臺灣高等法院102年度上易字第1881號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1881號

上訴人

即被告

謝春玉

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易字第301 號，中華民國102 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第15015 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝春玉前為「絲黛兒SPA 美容會館」之負責人，而李沛瀠則為該會館員工，於民國99年3 月間某日時，謝春玉以員工旅遊之名義，並以「看看楊富豪（當時任該美容會館之外務，未據起訴）在大陸的事業」為由，帶同李沛瀠等上開美容會館員工至廣西南寧市，並讓楊富豪等人安排渠等至五象廣場等建設參訪、考察，帶領李沛瀠等人至一民宅後，楊富豪及其他真實姓名年籍綽號不詳之成年人「分享」大陸地區廣西省南寧市之「純資本運作」投資的好處、投資與當地政府建設有密切相關，介紹該多層次傳銷制度之階級、獎金分配方式，該「純資本運作」係以人民幣69800 元加入投資，參加者加入「純資本運作」行業後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，加入後之次月退還人民幣19000 元，依照招攬下線的人數多寡，大致分為業務員、組長、主任、經理、老總等5 個階級，招攬下線可依比例獲得獎金，一人僅能有3 個直屬下線，成功招攬該直屬下線後可各獲得獎金人民幣6612元之「直接提成」，若招攬超過3 個下線，亦可安排其作為自己下線的下線，以獲得相關獎金及階級之提升，若自己的下線再招攬下線，自己亦可依當時在「純資本運作」內的階級獲得一定比例之「間接提成」，另外可因同階級之人的下線招攬他人加入，而可獲得「銷售補助」獎金，階級越高、所分得獎金越多，若已在該體制內升至最高等級、賺到大約新臺幣3000萬元，則脫離該純資本運作（術語：「成功出局」），若欲重新加入，必須從頭自最底層開始做起，若介紹他人進入該純資本運作，需帶同該人至廣西南寧「上課」，楊富豪並以該等方式招攬謝春玉等人加入，謝春玉見有利可圖，即決定加入，並繳交入會金額，取得招攬他人為下線、發展組織之資格。詎其加入該「純資本運作」成為會員後，明知「純資本運作」係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟與楊富豪及真實姓名年籍綽號不詳之成年人，共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，以多層次傳銷之方式為下列之行為：

㈠於上揭員工旅遊中，李沛瀠因己身財務狀況考量而並未加入，嗣渠等回台後，已加入該「純資本運作」的謝春玉又再向李沛瀠遊說，並借款予李沛瀠，並與李沛瀠約定由其之後的薪資及該「純資本運作」獎金內扣除償還，使其得以順利繳交入會金額，取得招攬他人為下線、發展組織之資格。

㈡於99年6 月間某日起，李沛瀠（另經檢察官為不起訴處分確定）在臺灣地區先後招攬其男友黎育承、美容會館之客戶簡鴻瑛，並透過黎育承介紹李振陸等人至廣西南寧，李沛瀠即聯絡謝春玉，謝春玉、楊富豪等人即基於前開犯意，派人接待、安排行程，並由其他不詳成年人帶領參觀五象廣場、東盟會館等建設，再由謝春玉或其他不詳成年人主講投資內容、說明介紹朋友加入可獲取獎金、宣稱獲利甚豐及介紹「純資本運作」制度內容等等的「課程」、鼓吹遊說在場之人加入投資，於簡鴻瑛、黎育承、李振陸等人決定加入後，謝春玉即在大陸地區廣西省南寧市之申購現場各借與簡鴻瑛、黎育承、李振陸人民幣69800 元之投資款項，嗣其等返臺後，簡鴻瑛於99年8 月4 日匯款返還新臺幣31萬2700元與謝春玉，黎育承則委託李沛瀠於99年7 月29日匯款返還34萬元與謝春玉，李振陸則委託李沛瀠將人民幣69800 元交與謝春玉，以取得投資會員資格，嗣於簡鴻瑛加入該「純資本運作」後，於99年8 月18日左右帶同其友人陳豫貞前往廣西南寧，亦由謝春玉接待並安排上課，後因陳豫貞覺查有異，告知簡鴻瑛此事，始悉上情。

二、案經簡鴻瑛訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人簡鴻瑛、李沛瀠、陳豫貞於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第32 頁背面、33、42頁背面、43頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡證人簡鴻瑛、李沛瀠、陳豫貞、黎育承、李振陸於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，自有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告謝春玉固坦承確有於上揭時地招攬李沛瀠等人加入「純資本運作」等情，然矢口否認有何違反公平交易法之犯行，辯稱：這在大陸是政府合法准許的投資，我不知道這個在台灣不合法，我並沒有騙李沛瀠他們云云。惟查：

㈠上揭犯罪事實，業經證人李沛縈於警詢、偵訊及原審（見100 年度偵字第15015 號卷第11至15、67至69、114 至116頁、原審卷一第119 頁背面至162 頁）、證人黎育承於偵查中及原審（見偵查卷第79至84頁、原審卷一第163 頁至185頁）、證人簡鴻瑛於警詢、偵查中及原審（見偵查卷第17至19 、54 至57、99至100 、102 至103 頁、原審卷二第2 頁背面至27頁）、證人李振陸於偵查中（見偵查卷第111 至114 頁）及證人即該美容會館台北店店長周萌於原審審理中（見原審卷一第185 頁背面至209 頁）證述在卷，並有南寧純資本投資模式講義影本、臺灣中小企業銀行存款憑條、謝春玉講解投資內容錄音之譯文、組織分配表、投資回報表及傭金分配表，及被告所提之純資本投資行業學習資料等附卷可稽（見偵查卷第39至45、73、92至96、119 、122 至126 頁、原審10 1年度審易字第185 號卷第66、67頁），堪信為真實。

㈡按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8 條第1項 、第2 項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：(1) 須給付一定代價始得成為正式會員；(2) 係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性) ；(3) 給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。經查，前揭「純資本運作」之運作模式及獎金制度，為證人周萌詳於原審證述甚詳（見原審卷一第187 至209 頁），且依卷附之南寧純資本投資模式講義影本、組織分配表、投資回報表及傭金分配表，原審勘驗謝春玉講解投資內容錄音之勘驗結果（見原審卷一第17至31頁）及被告於原審所提出之純資本投資行業學習資料觀之，可知純資本運作之內容及制度目的顯在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式，獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使純資本運作之組織不斷發展而獲取利益，而依其投資模式及獎金制度，足認加入「純資本運作」之參加人，均須給付至少人民幣69800元後，始得加入成為純資本運作，且證人周萌證稱：「（辯護人問：你剛剛說你的獲利都是匯到你的帳戶，請問你的下線有無跟你抱怨錢沒有匯入他的帳戶？）順利拉人的話，帳戶絕對有錢，沒有拉人的話帳戶絕對沒錢。」等語（見原審卷一第200 頁），證人簡鴻瑛證稱：「（審判長問：如果依照這個投資方案，如果參加者都沒有找到朋友，這樣參加者可以賺錢嗎？）不行。（審判長問：為什麼？）因為沒有找朋友來。（審判長問：所以你當時聽講解的內容時，是不是已經了解這個投資案的獲利來源就是拉人進來參加，從參加者所繳交的投資款當中，你可以抽到部份的獎金？）對。」等語（見原審卷二第19頁），證人李沛縈證稱：從該純資本運作的收益就只有介紹朋友進來，可以從朋友交的錢抽一部分、「（審判長問：你第一次去南寧，經過楊先生的介紹還不是很了解，回來臺灣之後到謝春玉蘆竹的住處，她再跟你作詳細的講解，並拿這些寫資料給你看，讓你瞭解其的獎金制度，其實就是來自於拉下線進來，以他們加入的錢大家做分配？）對。」等語（見原審卷一第146 背面、149 頁），證人黎育承證稱：「就是知道要帶人進來才有錢可以領。（檢察官問：如果不帶人呢？）就沒有錢。」等語（見原審卷一第178 頁），足認純資本運作參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用，是參加人之收入來源主要係基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售商品、勞務之合理市價，其召募方式必須由已加入純資本運作之會員介紹，才能加入成為純資本運作之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且成員給付加入投資費用與取得前揭獎金間有因果關係。是前揭純資本運作投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，已堪認定。又前揭「純資本運作」之運作模式既係由欲加入之人給付一定代價而成為純資本運作之會員後，取得推廣、銷售該投資資格及介紹新會員加入純資本運作之權利，並據以獲得前揭獎金等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加會員之收入來源顯非源自於任何商品之行銷服務，而係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，前開純資本運作之發展，終將因加入之人數漸多、未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼，故純資本運作非但構成前揭公平交易法第8 條所稱之多層次傳銷行為，且已違反公平交易法第23條之規範，應可認定。雖原審辯護人為被告辯稱：純資本運作並無推廣或銷售商品，而非多層次傳銷云云，惟查現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖無實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如會員資格、專利權、商標專用權等等，因而所謂「商品」，自應包含「權利或資格」在內，而不能宥限於需有實物存在為要件之傳統觀念，故既參加者繳費加入後，可取得推廣、銷售投資純資本運作資格，自與多層次傳銷之要件並無相違。

㈢次按公平交易法第35條第2 項，以違反同法第23條規定之「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散等，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開法文中「行為人」之構成要件。惟傳銷事業中各個參加人是否有如上情事，仍應依證據認定之，非得一概而論。經查，上開純資本運作組織中，依招攬人數多寡區分有業務員、組長、主任、經理、老總等5 個階級，被告雖亦為純資本運作違法多層次傳銷事業之參加人，然其對於李沛瀠所邀來之黎育承、簡鴻瑛，黎育承所邀來之李振陸及簡鴻瑛所邀來之陳豫貞等人，由被告安排相關行程，並由被告或其他不詳成年人安排或親自帶往參觀當地建設、發展情況及詳細講解明純資本運作之多層次傳銷制獎金發放及階級制度，且觀諸被告演講之錄音內容，被告顯係以自身致富之過程為例積極遊說吸引到場之人加入，以招攬下線，且被告已在該「純資本運作」中達到5 個階級中最高之「老總」階級，為李沛瀠、周萌、黎育承等證述在卷（見原審卷一第161 、179 頁背面、190 頁），被告亦自承自己是老總，下線交給我的錢我就交給上面的統一處理等語（見原審卷一第162 頁背面），且李沛瀠證稱：「（審判長問：謝春玉怎麼講？）例如說她會說要去哪裡上課，她會說等一下她要去開會這樣。（審判長問：謝春玉有說要跟其他老總開會嗎？）對。」等語、周萌證稱：要上老總必須要拉23個下線等語（見原審卷一第161 頁背面、190 頁背面），足見被告亦將向下線所收取之款項，再行上繳與上線並分配予下線，指導、協助下線以多層次傳銷之講解宣傳方式吸引會員加入，藉以發展純資本運作之多層次傳銷事業組織，是被告不僅止於參加系爭違法多層次傳銷並發展自己之下線組織，尚進一步以上開方式協助其他會員發展組織，而積極參與純資本運作傳銷組織之擴散，而對純資本運作之違法多層次傳銷之快速發展具有重大作用，與單純上線會員吸收下線會員之情形有別。經綜合判斷結果，足認被告與其他不詳成年人間就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡、行為分擔，而屬同法第35條第2 項所規範之「行為人」至為灼然。

㈣違法性錯誤抗辯：被告雖辯稱「純資本運作」投資在大陸廣西南寧地區是合法的云云，然查：

⒈按刑法第16條規定除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；究有無該條所定之免除其刑情形者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之；該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。（最高法院92年度台上第4497號、100 年度台上第156號判決要旨參照）。

⒉查中國大陸廣西地區已對該「純資本運作」進行查緝、審判，抓數百名成員，且已有數十名「老總」遭廣西南寧市青秀區人民法院判處刑罰等情，有相關網路新聞報導、南寧市○○區○○○○○0000○○○○○○000 號刑事判決電腦列印本在卷可佐（見原審卷二第80至91頁），可見其在當地確係違法無誤；再查周萌雖證稱：純資本運作是當地政府所允許的，如果沒有政府作後盾的話，早就會抓人了云云，然經追問為何篤信該純資本運作確與政府有關時，又稱「（辯護人問：這些投資款是匯到你工商銀行的帳戶還是直接給你？）我有在中國工商銀行開戶，政府給我們。（辯護人問：你怎麼知道是政府匯錢給你們？）我不知道，是我加入的時候，那個陳局長跟我說這個你加入之後，你每個月幾號帳號就會有錢，我就拿本子去刷，真的會有錢。... （審判長問：你們這個所謂純資本運作的投資體系，是掛在某個財團法人之下嗎？）不是，他就說是大陸政府的，我們交的錢都是交去政府，其他都不太清楚。... （審判長問：但是你們賺錢的來源跟政府的建設無關，純粹這些人加入進來，他們所支付的錢你們可以分到？）對。... （辯護人問：所以你的6萬9800元你認為有加入當地的建設，這些錢是怎麼到政府機關的？）我交出的錢我不知道，只覺得他可能有一些大陸人那個，他只是說我的獎金該給我的給我，其他的應該是政府，幕後應該是政府拿去做當地的建設。（審判長問：你是在猜你的錢有一部分是政府拿去做建設？）對，就是說稅金。... （審判長問：你的錢除了繳稅之外，還有其他的錢政府拿去做投資這個事情，是你看到還是你猜的？）我看的，我看到那個房子一直蓋。（審判長問：是你的錢拿去做投資，這個事情是你看到還是猜的？）我沒有看到，我用猜的。...（審判長問：我的問題是，你純粹參與這個投資可以從廣西南寧建設發展中賺到什麼錢？）這我不曉得，我只覺得我帶人，後頭有錢就好，我沒有想那麼多。」等語（見原審卷一第188 頁背面、189 、192 、198 至199 、201 頁背面），可見其係看在「拉人參加即可賺錢」如此優渥的條件，認為自己只要有錢賺就好，至於是否果為政府所允許，既「純資本運作」其他成員如此說明，也就姑妄聽之、憑空猜測，並無實際查證確定之積極作為、亦無可據以信賴之真憑實據，再參諸周萌證述：我有做到老總、有拉人加入、我參加這個投資除了6980 0元人民幣回收之外，又賺了幾百萬，在我做快1 年時，好像是前年3 、4 月時新聞有報導，報紙也登很大，所以知道是違法的，就不敢再做了等語（見原審卷一第208 頁背面），可知其於本案到庭作證之時已深知該等「純資本運作」顯然違法，而自己既有參加此等違法之投資、參加時間非短，且已從中獲取相當豐厚之報酬利潤，自有可能擔心自己會遭相關機關單位追究相關責任，方才能在顯為憑空猜測的狀況下，仍能堅稱「肯定是政府支持的」云云，故此部分證言自難為採。

⒊再者，雖被告一再辯稱：廣西南寧當地很多T 霸（即大型廣告看板）及廣告、書籍都有在講純資本運作，故在當地為合法云云。然觀諸被告所提出之T 霸及廣告照片（見原審審易卷第63至65頁），其內容較偏向標語式口號，並無對純資本運作內容、多層次傳銷之結構或獎金運作方式有所著墨，且雖當地確有販賣有關純資本運作書籍之情，亦為證人周萌、李沛瀠、簡鴻瑛、黎育承等證述在卷，然證人李沛瀠證稱：是在夜市書攤上看到等語（見偵查卷第68頁）、證人黎育承證稱：「（辯護人問：你有沒有在廣西南寧的報攤上面看過這些印刷品？）有，在大陸報攤是很少，但是在夜市的很多純資本運作的書籍。」等語（見原審卷一第167 頁）、證人簡鴻瑛證稱：辯護人提示的純資本運作書籍（按：即原審審易卷第55至66頁）我在當地逛街的時候有在夜市的地攤看過，正式的商店、書店好像沒有看到等語（見原審卷二第23頁），與證人周萌證稱：「（辯護人問：你有看過這些文件（按：即原審審易卷第45至54頁）嗎？）這個在夜市，就是那邊的書籍，我們買，都有啊。（辯護人問：請問證二（按：即原審審易卷第55至66頁）的書你有看過嗎？）因為書很多，都是在夜市，我大概都有看過啦，但是我沒有很仔細翻。」等語（見原審卷一第189 頁背面）相符，可見「純資本運作」之書籍在正式商店內並不多見，反而在非正式、可以隨時流動的夜市攤販間非常常見，此與盜版影音光碟或仿冒名牌包包在臺灣正式唱片行、商店內較少出現，然在夜市、流動攤販間卻隨處可見之情形殊無相異，然盜版影音光碟及仿冒品係屬違法一事早已人人皆知，有心以此獲利之徒為免遭查緝，自會選擇以流動性高、不易追查之攤販型態販賣，故不僅不能以該等書籍在當地夜市十分常見而推認被告主觀上即能肯認該多層次傳銷為合法，反因該等書籍竟在一般商店並不常見之異常情況，更能認定已足讓一般人讓為「純資本運作」會有不能搬上台面的違法之虞。

⒋況且，證人周萌證稱：其原係大陸陝西人，在大陸直銷是不合法的，及在大陸繳稅應該會給憑單等語（見原審卷一第187 、202 頁背面、209 頁），證人簡鴻瑛證稱：去廣西南寧時，謝春玉或講解純資本運作相關的人士，並沒有拿任何該純資本運作係經過公家機關許可的文件、證明給我看，且參加這個投資案時，沒有收到任何收據、憑證等語（見原審卷二第24頁背面），證人黎育承證稱：我去廣西南寧時，謝春玉或主講的講師也沒有拿純資本運作組織跟政府有關的證據，或是得到公家機關的許可、合法、跟公家機關有關的證據、證明給我看等語（見原審卷一第180 頁），與證人周萌證稱：我們加入的時候也沒有拿到任何收據、發票，我已經做到老總了，但「純資本運作」並沒有發給我們任何的證書、聘書、文件證明我是老總，是我自己算我拉的下線人數有23人了，才知道我應該上老總了等語（見原審卷一第204 、208 頁）及證人李沛瀠所證：「（受命法官問：謝春玉或是在大陸的任何跟你們講解純資本運作的人，有拿任何純資本運作組織跟當地政府有關的證據資料，例如公家機關的許可或是公安的許可，或是合法的證明給你們看嗎？）沒有。（受命法官問：你就這樣相信這跟當地的建設有關？）因為我們在買書的時候，他們就說如果政府不允許的話，怎可能在大眾這樣買賣。（受命法官問：你說「他們」是否指謝春玉？）對。」等語（見原審卷一第160 頁）相符，可認謝春玉等純資本運作之講師，根本無法提出任何文件證明純資本運作確係合法、確為政府所允許支持，僅憑口頭言語，並一再以「相關書籍常見」等情來遊說他人加入，然交付金錢、繳稅予公家機關時，應會有收據憑證以資證明，且一般人於通常情況之下亦會索取相關發票收據，以防債權人以金錢尚未交付為由再次請求，徒增困擾，「純資本運作」既如此反常，必足引起一般人之疑惑，然「純資本運作」之參加者多因昧於講師等人所構築之鉅額獲利願景，而有意忽略該情況，此觀諸證人黎育承證稱：「（受命法官問：為何你就覺得這樣的組織是投資當地的事業而且是政府許可的？）就是想說投資的金額才一點點，但是回收的金額那麼多，就想說做看看。（受命法官問：意思就是你對於這個投資是不是政府許可的，你並沒有很在意或是要確定，只是覺得因為你投資一點點可以獲利很多，所以想要試試看？）對。」等語（見原審卷一第180 頁）、證人周萌證稱：「（審判長問：我的問題是，你純粹參與這個投資可以從廣西南寧建設發展中賺到什麼錢？）這我不曉得，我只覺得我帶人，後頭有錢就好，我沒有想那麼多。」等語（見原審卷一第201 頁背面）、證人簡鴻瑛證稱：「（審判長問：當你看到介紹這個投資模式的書籍，只有在夜市地攤這些可能會販售非法物品的地方看得到，然而在正式的書店卻看不到，當下你有無對這個投資的合法性產生疑惑？）當下可能有一點點，但那時候上課的時候有講到是政府認可、合法的，但是要低調。（審判長問：既然是合法為何要低調？）那時候就是被洗腦了。（審判長問：既然是政府合法的、許可的，但是要低調，合法的正當行為，我就堂堂正正的賣，為何要低調？）上課講這個錢太好賺了，如果讓太多人知道，反正就是被洗腦。」等語（見原審卷二第23頁背面、24頁），證人李沛瀠證稱：「（審判長問：可是依照你的講法，當初謝春玉拿這些資料給你看時，你一看就知道沒有做任何建設投資，就是收錢來分配而已，這個時候你還會認為，你參加這個運作模式是真正的運用到南寧當地的建設之用嗎？）沒有。（審判長問：是不是覺得這樣很好賺，只要拉人就有錢可以賺？）對。」等語（見原審卷一第150 頁）亦足徵之；被告曾往來廣西南寧多次，並任純資本運作之「老總」及「講師」，接連多次向他人「分享」相關經驗，自難對上揭反常疑點皆諉為不知，更何況「純資本運作」之講師曾對簡鴻瑛等人稱因為這個錢太好賺了，所以要低調，看到公安的時候不要聚集在一起等語，被告於99年7 月在為簡鴻瑛等人「上課」時，亦稱因為要調控投資的人數（術語：宏觀調控），怕太多人一次進去廣西南寧投資，所以公安會取締、政府會抓有參加純資本運作的人，所以要低調，及不要相信網路及新聞上說做這個純資本運作有人被抓的報導等語之情，業據簡鴻瑛證述在卷（見原審卷二第24至26頁），且原審勘驗簡鴻瑛所錄製的謝春玉上課內容之勘驗結果，可知謝春玉確向在場「聽課」之人稱「過來的人太多了，電腦負面報紙負面電視負面上來... 」、「低調低調不要浮上台面，這樣懂得問題嗎？你不要浮上台面，對不對？....我是外地來的嘛，對不對？小老婆低調一點，好的都給你了，不要再分，這樣清楚嗎？不要再去分，我一定要有人家合法、要立法，那樣就沒有你的份... 」等語（見原審卷一第17頁背面、28頁背面），更足認定被告在當時確已對該「純資本運作」不得公開、浮上台面、在當地並非合法一事確屬知悉，然被告竟稱：「（審判長問：針對證人（按：即簡鴻瑛）講說，你上課的時候有提到公安會抓人，要低調，而且不要相信有關媒體上針對這個投資案的負面報導，針對這一部分，你有何意見？）這是她事後沒有要到錢之後，她才這樣講的。（審判長問：你在上課的時候沒有講嗎？）我沒有講這些。」云云，先斬釘截鐵否認有說過這些話，後經原審告以錄音光碟內皆有錄到後，方改稱「那麼久了，我也忘記了。」云云（見原審卷二第27頁），可見被告辯詞非但與卷內資料不符，其見告訴人之證述不利於己，甚至攀指告訴人為求金錢而濫行指訴，後發現其供詞可能與卷證資料不符，即立刻翻異前詞。再參諸被告於100 年8 月2 日偵查中檢察官訊問時竟稱：「（問：你是何時加入廣西南寧的資本運作投資？）我有去聽過，但我沒有參與，我是去投資廣西南寧美容及房地產。（問：為何簡鴻瑛會說是聽你介紹才加入資本運作的行業？）是別人跟簡鴻瑛講這個投資案的，我跟簡鴻瑛不熟。（問：李沛瀠是誰跟她講可以加入資本運作這個行業？）我沒有跟李沛瀠介紹，因為我沒有加入，我只有聽過這個行業。（問：有無招攬簡鴻瑛、李沛瀠加入廣西南寧資本運作行業？）沒有，我沒有招攬她們二人。我只有跟李沛瀠講說我是去廣西南寧做美容的，我沒有加入資本運作，要怎麼招攬下線。」云云（見偵查卷第69頁），然若其認自己參與、招攬他人加入純資本運作等行為確為光明磊落、並無違法之投資行為，自無刻意隱瞞之必要，除可見其顯然明知「純資本運作」係非合法外，其偵查中所為之供述不僅與卷內證據資料相悖、更與被告自己於審理中所述截然不符，可認被告所辯顯係諉卸之詞，不足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：核被告所為，係違反公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並為該項違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第35條第2 項規定論處。被告與楊富豪及真實姓名年籍綽號不詳之成年男子間，就公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。本件被告所為違反公平交易法前揭規定之行為，核其行為性質，顯具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。又起訴書雖認被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺財產罪嫌，惟原審公訴檢察官於原審審理時，已當庭補充被告所為亦涉犯違反公平交易法之多層次傳銷罪嫌（見原審卷二第76頁背面），是本院自得就此部分併予審理。

四、原審以被告犯行，事證明確，適用公平交易法第35條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項規定，並審酌本件被告否認犯行，雖無可議，然其犯後除否認犯罪之外，非但一再變更其辯詞、本身所述明顯前後不符，且濫行攀指告訴人，犯後態度惡劣，且其不思以正當經營方法營利，竟加入前揭純資本運作而以違法之多層次傳銷之方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕，應予非難，及其既係「老總」，下線至少有23人，獲利自屬非微等情，惟衡諸其前無犯罪前科，素行尚可，且最終確已賠償告訴人損失、並經告訴人表示希望可減輕被告刑責等情，量處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣15萬元，並諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。另說明原審辯護人雖稱被告願意認罪、請求緩刑云云，然被告雖一再變異其供詞，至原審於訴訟程序之末依法就犯罪事實訊問被告時，其仍稱主張自己認為該投資係屬合法云云（見原審卷二第75頁以下），難認有何知錯反省之情外，其所為之犯行助長投機風氣、對於社會經濟秩序產生影響非微，考量犯罪一般或特別預防之觀點，認對其所宣告之刑，仍應執行為適當，爰予不宣告緩刑，經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞，否認犯罪，且指摘原判決未審核被告需照顧罹癌之丈夫及高齡之公婆與尚在就學當兵之子女，給予被告緩刑之宣告為不當云云，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告於犯罪事實欄所為係意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續向李沛瀠、簡鴻瑛、黎育承、李振陸等人誆以當地之五象廣場、東盟會館等處係南寧市政府默許之「資本運作」行業所建設及當地繁榮之景亦係「資本運作」行業所導致，再由謝春玉或老總階級之會員傳授投資課程（術語：分享），並於課程中訛稱：「係投資於南寧市政府之建設」、「投資所得政府會扣稅」、「投資獲利頗豐」等言論，使李沛瀠將「資本運作」行業與公權力及當地繁榮之景為不當之連結，因而陷於錯誤，加入申購投資，李沛瀠並於99年4 月間某日，在上開美容會館內，交付現金新臺幣20萬元與謝春玉，而其餘投資款項則由謝春玉代墊，分期在李沛瀠每個月應向被告領取在臺從事美容工作之薪資內扣除，以取得投資會員資格；簡鴻瑛、黎育承、李振陸等人則由被告在大陸地區廣西省南寧市之申購現場各借與簡鴻瑛、黎育承、李振陸人民幣6 萬9800元之投資款項，嗣其返臺後，簡鴻瑛於99年8 月4 日匯款返還新臺幣31萬27 00元與被告，黎育承則委託李沛瀠於99年7 月29日匯款返還34萬元與被告，李振陸則委託李沛瀠將人民幣6 萬9800元交與被告，以取得投資會員資格，因認被告另涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。然查：

㈠證人李沛瀠於原審審理時到院證稱：「（審判長問：（提示偵卷第122 頁至第124 頁）是不是寫這些資料給你看？）對。（審判長問：這個時候謝春玉有跟你介紹獎金制度嗎？）就是大致上有寫這個跟我講。（審判長問：有跟你講說投資的收益來源、利潤分配嗎？）沒有。（審判長問：所以很明顯的謝春玉跟你介紹這個純資本運作的投資模式，有關參加者的收益來源，就是下線進來，他的錢進來就是大家分配的獎金？）是。（審判長問：這樣有沒有騙你說有部分的來源要當作當地的建設投資？）沒有。... （審判長問：你第一次去南寧，經過楊先生的介紹還不是很了解，回來臺灣之後到謝春玉蘆竹的住處，她再跟你作詳細的講解，並拿這些資料給你看，讓你瞭解其的獎金制度，其實就是來自於拉下線進來，以他們加入的錢大家做分配？）對。（審判長問：這樣你為何還要參加？）想要投資。（審判長問：什麼叫做投資？）看能不能賺錢。... （審判長問：可是依照你的講法，當初謝春玉拿這些資料給你看時，你一看就知道沒有做任何建設投資，就是收錢來分配而已，這個時候你還會認為，你參加這個運作模式是真正的運用到南寧當地的建設之用嗎？）沒有。（審判長問：是不是覺得這樣很好賺，只要拉人就有錢可以賺？）對。... 」等語（見原審卷一第148 頁背面至150頁）。

㈡證人簡鴻瑛於原審證稱：「（審判長問：有沒有跟你說，你找的朋友如果他要找朋友來加入的話，依然可以從你朋友的朋友加入的投資當中抽部份的錢？）有。（審判長問：如果依照這個投資方案，如果參加者都沒有找到朋友，這樣參加者可以賺錢嗎？）不行。（審判長問：為什麼？）因為沒有找朋友來。（審判長問：所以你當時聽講解的內容時，是不是已經了解這個投資案的獲利來源就是拉人進來參加，從參加者所繳交的投資款當中，你可以抽到部份的獎金？）對。（審判長問：沒有所謂的去做什麼樣的建設投資，然後從建設投資的盈餘當中來分紅？）沒有。（審判長問：就你的認知，這是不是就是一個拉人進來，然後拉人的人賺錢的這種經營模式？）對。」等語（見原審卷二第19頁）。

㈢證人黎育承於原審證稱：「（受命法官問：是不是你在決定加入這個組織時，你已經知道純資本運作組織，你一定要拉下線或是你的下線有拉下線，你才有獲利，除此之外沒有第二條路可以獲利？）就是有帶人進去才有錢。（受命法官問：就是沒有第二條路可以獲利？）對。（受命法官問：但是你剛剛回答辯護人的問題說，你第一次跟第三次去廣西南寧的經濟成長建設速度滿快的，你有無想說你投資那樣的建設，為何這些建設的成長這麼快，你的獲利沒有跟著變快？）沒有去想過這個問題。（受命法官問：是否因為你已經確知要拉下線才有錢，所以你才沒有對這方面做質疑？）有下線進去才有錢。（受命法官問：為何你就覺得這樣的組織是投資當地的事業而且市政府許可的？）就是想說投資的金額才一點點，但是回收的金額那麼多，就想說做看看。（受命法官問：意思就是你對於這個投資是不是政府許可的，你並沒有很在意或是要確定，只是覺得因為你投資一點點可以獲利很多，所以想要試試看？）對。有下線進去才有錢。」等語（見原審卷一第178 頁），可認被告確係將純資本運作之獎金制度及獲利方法詳加告知李沛瀠等人，於招攬其加入時，並未隱瞞「純資本運作」之制度內容，雖證人李振陸於偵查中證稱：「（問：如果當初知道該投資並非廣西南寧政府的重大建設，你是否還會投資？）不會... 」云云（見偵查卷第113 頁），然該「純資本運作」投資案既有上揭疑點，該案是否確有政府支持許可一事已足引起一般人猜測懷疑，且一般參加者在加入時因惑於投資暴利而未詳加查證是否確與當地政府建設有關已如前述，證人李振陸自不能自外於他人，而遽認其對於該投資案與南寧政府無關一事全不知悉，況且李振陸及李沛瀠、黎育承、簡鴻瑛等人於加入投資後確實皆有拿到次月退還之19000 元人民幣及介紹他人加入之獎金等情，業據渠等證述在卷，故被告本件所為，在客觀上尚難認為有何施用詐術，使上開李沛瀠等人陷於錯誤而交付財物之情形，而與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件不符。此外，復查無其他確切證據足以證明被告此部分確有詐欺之犯行，自不能證明被告犯有詐欺取財罪，惟公訴意旨認被告此部分與前開論罪科刑之公平交易法部分，係屬具有想像競合之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文公平交易法第23條（多層次傳銷之管理）多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。

公平交易法第35條（獨占、聯合、仿冒行為之處罰）違反第 10 條、第 14 條、第 20 條第 1 項規定，經中央主管機關依第 41 條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 1 億元以下罰金。

違反第 23 條規定者，處行為人 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 1 億元以下罰金。