臺灣高等法院102年度上易字第20號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 102年度上易字第20號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林永豊

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度易字第359 號，中華民國101 年10月5 日第一審判決（起訴案號：

臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第1488號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、林永豊前於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經本院以88年度上訴字第1403號判處應執行有期徒刑5 年6 月，並經最高法院以89年度台上字第3255號駁回上訴確定，再於88年間因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以88年度板簡字第1137號判決處有期徒刑4 月確定；於88年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以89年度訴字第138 號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定；嗣上開3 案件，經臺灣新北地方法院以90年度聲字第880 號裁定應執行有期徒刑7 年4 月確定；經入監執行後，而於94年10月7 日假釋出監，至96年6 月18日，因假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。詎其猶不知惕勵，竟與真實姓名年籍均不詳，綽號「無牙」之成年男子（下稱「無牙」），基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100 年9 月9 日下午9 時許，由「無牙」騎乘林永豊所有車牌號碼000-000 號重型機車（下稱上開重型機車）搭載林永豊，並攜帶「無牙」所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之鋸子2 支（下稱上開鋸子2 支），一同前往設於新北市○○區○○○00號之「紫福宮」後，即將上開重型機車停於「紫福宮」旁，再步行約15分鐘，而行至潘延男所有位於新北市○○區○○段○○○○段000 ○0 號之土地（下稱上開土地）上，趁上開土地無人看管之際，爬到上開土地所種植之樟樹上，復共同以持用上開鋸子2 支將該樟樹樹枝鋸斷之方式，而竊取樟樹樹枝2 枝得手。林永豊與「無牙」在竊得樟樹樹枝2 枝得手後，因遭路人發覺並遭喝令「別走」，遂留下上開重型機車、上開鋸子2 支及竊得之樟樹樹枝2 枝，倉皇逃離現場。嗣為據報到場之員警在上開重型機車上之礦泉水瓶口，採得林永豊之DNA ，始循線查悉上情。

二、案經被害人潘延男訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告林永豊均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告林永豊對於上揭事實坦白承認，並核與證人即告訴人潘延男於檢察官訊問時所具結證述之失竊情節一致（見偵查卷第55頁），復有新北市政府警察局101 年1 月9 日北警鑑字第0000000000號鑑驗書1 份、贓物認領保管單1 紙、告訴人之土地所有權狀1 紙、現場採證照片共26張及車輛詳細資料表1 份在卷可稽（見偵查卷第9-10頁、第11-12 頁、第14- 20頁、第21頁），及上開「無牙」所有，供被告等人犯本件加重竊盜罪所用之鋸子2 支扣案為證，是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭加重竊盜犯行，足可認定，應依法論科。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可參。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限，復有最高法院94年度臺上字第3149號判決意旨參照。經查，被告與「無牙」共同攜以行竊之上開鋸子2 支，質地堅硬，金屬材質部位均呈銳利之鋸齒狀，有扣案物品照片在卷可憑（見偵查卷第16、19頁），且依前述，被告等人得以持用上開鋸子2 支鋸斷樟樹樹枝2 枝，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬上揭條文所稱之「兇器」。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪。又被告與「無牙」間就上揭加重竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。末查，被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告與「無牙」共同行竊時持用上開客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之上開鋸子2 支，揆諸前揭說明，其所為該當刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，而原審認被告所攜帶之鋸子並非兇器，應論以刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪，尚有未洽。檢察官上訴指摘被告攜帶鋸子竊盜，而原判決未依攜帶兇器規定加重其刑，其法律見解與實務及判例見解有違，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以己力賺取財物，竟與「無牙」共同犯下本案，視他人財產為己物，恣意侵害他人權利，所為非是，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，及犯後坦承犯行態度等一切情狀，量處主文欄第2 項所示之刑。

四、至上開扣案之鋸子2 支，係共犯「無牙」所有，且為供被告及「無牙」共同持以犯本件加重竊盜罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第37頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另上開車牌號碼000-000 號重型機車，雖係被告所有之物，惟尚非屬直接供被告等人犯本件加重竊盜罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。