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臺灣高等法院102年度上易字第2721號
臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2721號
- 上訴人
- 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 林永南
- 被告
- 連翊均
- 上一人之選任辯護人
- 林嫦芬律師
上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院 102年度易字第2606號，中華民國102年10月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第 11864、14999、17489號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○就附表編號 1所為，係犯刑法第 239條後段之相姦罪，其就附表編號2至4所為，均係犯刑法第239條前段之通姦罪（3罪），並分別量處如附表「主文」欄所示之刑，均諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算 1日，及定應執行刑有期徒刑6月，暨諭知同上之易科罰金折算標準。又認被告丙○○就附表編號 1所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，其就附表編號 2至4所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪（3罪），並分別量處如附表「主文」欄所示之刑，均諭知同上之易科罰金折算標準，及定應執行刑有期徒刑 6月，暨諭知同上之易科罰金折算標準。另敘明告訴人丁○○於102年4月25日刑事告訴狀內，並未對其配偶即被告甲○○或被告丙○○就附表編號 1所載犯罪事實提出通姦或相姦之告訴，有該刑事告訴狀在卷可查（見偵字第11864號卷第1至2頁 ），公訴意旨認被告甲○○、丙○○此部分所為，分別涉犯刑法第 239條前段之通姦罪嫌、同條後段之相姦罪嫌，既未經被告甲○○之配偶丁○○提出告訴，其告訴乃論之罪之訴追條件，即有欠缺，此部分本應依刑事訴訟法第303條第3款為公訴不受理之判決，惟依公訴意旨，該部分若屬成立犯罪，因與前揭經論罪科刑（即被告甲○○如附表編號1所犯之相姦罪、被告丙○○如附表編號1所犯之通姦罪）部分，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。經核原審認事、用法及量刑，均無違誤或不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、臺灣新北地方法院檢察署檢察官依告訴人戊○○之請求提起上訴，理由略謂： ㈠據告訴人具狀請求上訴，略以：被告2人先後於如附表所列各次相姦及通姦行為，渠等之客觀犯罪情狀顯係經常性而非一時性，其中，告訴人就被告 2人所涉101 年8月21日（即附表編號1）犯行，早於同年12月14日即提出告訴，詎被告 2人卻於知悉告訴人提告後，猶為附表編號2至4所列各次犯行，渠等犯罪情節自屬重大。且本件案發迄今，被告 2人毫無誠意，更無意願與告訴人達成和解，非但從未提出賠償金額及方案，甚於偵查中仍設詞狡辯，犯後態度明顯不佳。㈡經核閱原審判決及告訴人所述事項，被告2 人之相姦及通姦行為，業已造成告訴人生活鉅變，萬分痛苦，渠等犯行實應嚴懲重罰。是以，原審就被告 2人所為各次犯行，僅量處有期徒刑 2月之最低刑度，不啻鼓勵犯罪，漠視法令，不足生警惕、教訓、懲戒之效。原判決量刑顯屬過輕，難認與罪刑相當原則相符等語。
三、經查：按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院 100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。本案原判決認定被告甲○○所犯1次相姦犯行、3次通姦犯行，及被告丙○○所犯1次通姦犯行、3次相姦犯行之證據與理由，已論述綦詳，核與經驗法則及論理法則均屬無違。又檢察官上訴意旨指摘之量刑事由，業經原審妥適審酌暨論述明確在案，原審就被告 2人所為犯行，各分別量處有期徒刑2月、2月、2月、2月，並定其應執行之刑均為有期徒刑 6月，各同時諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，顯已對被告 2人犯罪破壞婚姻之忠誠義務，損及家庭完整性，造成告訴人戊○○、丁○○所受傷害及被告 2人於偵查中否認犯行，嗣於原審坦承犯行，尚有悔意，惟迄未與告訴人等達成和解或取得原諒，暨被告 2人前無犯罪紀錄之素行、其等智識程度、犯罪手段及生活狀況等，予以綜合考量，且本院參酌下列判決科刑及定應執行刑之刑度：本院102年度上易字第1573號（ 犯相姦罪9罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑 6月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日）；102年度上易字第71號（犯相姦罪26罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑8月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日）；102年度上易字第133號（犯相姦罪 5罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日）；101年上易字第2568號（犯相姦罪 4罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日）；101年度上易字第2902號（犯相姦罪 9罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日）；101年度上易字第2379號（犯通姦罪3罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日 ）、102年度上易字第133號（犯相姦罪 5罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日）。綜上，足徵本件原審量刑之基礎，已以被告 2人之行為罪責為基礎，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，且本件原審就被告 2人所犯如附表編號1至4各罪所處之有期徒刑，依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期有期徒刑2月以上，各刑合併之刑期有期徒刑 8月以下，定其應執行刑為有期徒刑 6月，並未逾越法定刑度範圍之外部界限，或逾越法院自由裁量之內部界限情事，亦無違反比例原則。復依被告甲○○於本院審理中具狀自陳：事發之後鄭先生（戊○○）親來我家，當著我母親跟太太面前提出天文數字賠償金等語（見本院卷第63頁），被告丙○○之辯護人林嫦芬律師於本院審理中亦陳稱：因為告訴人請求之金額非常高，雙方無法和解等語（見本院卷第94頁），而告訴人戊○○已於原審提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，並由原審法院裁定移送民事庭審理中（見原審102年度附民字第841號裁定），足見被告 2人與告訴人等係因賠償金額未合致而未達成和解，雙方之間賠償金額爭議應由刑事附帶民事訴訟程序依法審定，自難以被告 2人未能與告訴人和解，率認原審量刑不當。從而，檢察官循告訴人戊○○之請求提起上訴，指摘被告甲○○、丙○○之相姦及通姦行為，業已造成告訴人生活鉅變，萬分痛苦，渠等犯行實應嚴懲重罰，原審就被告 2人所為各次犯行，僅量處有期徒刑 2月，量刑顯屬過輕等節，無非就原審已詳加審酌暨妥適說明過之事項復事爭執，並不足採。綜上所述，檢察官提起上訴指摘原判決量刑過輕，並無理由，應予駁回。
四、本件被告甲○○、丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
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臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第2606號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 48歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000巷0弄0號
丙○○ 女 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○○路○段000巷00號
上 一 人
選任辯護人 吳鴻奎律師
上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第11864 、14999 、17489 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行
有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行
有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係丁○○之夫，丙○○係戊○○之妻（2 人於101 年
10月3 日離婚），各為有配偶之人。甲○○與丙○○因擔任
學校家長會之委員而結識，互知對方為有配偶之人，竟基於
通姦及相姦之犯意，分別於附表編號一至四所示時、地，各
為性交行為1 次。嗣經戊○○取得車上錄音及由丁○○調閱
其經營之銀樓監視器畫面，始悉上情。
二、案經戊○○、丁○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵
查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之 4
之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證
據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明
異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚
明。查公訴人、被告甲○○、丙○○及其辯護人對本判決所
引之被告以外之人於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前聲
明異議，本院審酌各該傳聞證據於作成時之情況，核無違法
取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，
亦認為以之作為證據為適當，均有證據能力。至本判決下引
資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序
取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證
據能力。
二、關於本案各次犯行之告訴權是否合法行使部分：
(一)告訴人戊○○係於101 年12月14日向臺灣新北地方法院檢察
署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）具狀表示其配偶即被告
丙○○與被告甲○○有如附表編號一所載事實，對被告甲○
○及丙○○提出通姦及相姦告訴，此有其刑事告訴狀在卷可
稽，且未逾6 個月之告訴期間。且按舊刑事訴訟法第215 條
第2 項之本夫告訴權，不因嗣後失其本夫身分而受影響，與
同法第214 條第1 項之配偶告訴權，因失其配偶身分而消滅
者迥異，故（舊）刑法第256 條之犯罪成立後，其本夫因判
決離婚而失其夫之身分者，仍非不得告訴（最高法院25年非
字第41號判例意旨參照）。舊刑事訴訟法第215 條第2 項雖
已修正為現行刑事訴訟法第234 條第2 項「刑法第239 條之
妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴」，然參諸開判例意旨
，關於刑法第239 條妨害婚姻及家庭罪，配偶之告訴權不因
嗣後失其配偶身分而受影響。據此，本案告訴人戊○○與被
告丙○○於附表編號一所示行為時即101 年8 月21日為夫妻
關係，嗣於101 年10月3 日與被告丙○○離婚而失去配偶身
分，然依前開說明，其提出附表編號一所示犯罪事實之告訴
仍屬合法。
(二)告訴人丁○○係於102年4月25日向臺灣新北地方法院檢察署
具狀表示被告丙○○與其配偶即被告甲○○有如附表編號二
至四所示犯罪事實，對被告丙○○提出相姦之告訴，此有其
刑事告訴狀在卷可稽，而依刑事訴訟法第239 條之規定，其
效力及於必要共犯即被告甲○○，且均未逾6 個月之告訴期
間。據此，本案告訴人丁○○提出附表編號二至四所示犯罪
事實之告訴均屬合法，訴追條件具備，本院自得予審理。
(三)至告訴人丁○○並未就附表編號一所示犯罪事實，對被告甲
○○或丙○○提出告訴，是檢察官起訴書認此部分被告甲○
○另犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，及被告丙○○另犯刑
法第239 條後段之相姦罪嫌，即非適法（詳如後述不另為公
訴不受理部分）。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告甲○○、丙○○於本院審理時坦承不諱
（見本院卷第71頁），互核相符，且經證人即告訴人戊○○
、丁○○於偵查中指證明確（見他字第63號卷第1 至2 頁、
偵字第11864 號卷第1 至2 頁、第15頁），並有新北市泰山
區泰山公有市場地下停車場監視錄影畫面翻拍照片11張、錄
音譯文1 份（見他字第63號卷第50至59頁背面、第62頁、第
63頁背面至第65頁背面），復經本院勘驗卷附102 年3 月25
日、同年月27日、同年4 月5 日新北市○○區○○街000 號
1 樓銀樓內之監視錄影畫面結果，確均有被告甲○○及丙○
○之性交畫面無訛（見本院卷第38頁背面），足認被告甲○
○及丙○○之自白均與事實相符，洵堪採為認定事實之依據
。從而，本案事證明確，被告甲○○及丙○○犯行均堪認定
，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告甲○○就附表編號一所為，係犯刑法第239 條後段之
相姦罪；其就附表編號二至四所為，均係犯刑法第239 條前
段之通姦罪。
(二)核被告丙○○就附表編號一所為，係犯刑法第239 條前段之
通姦罪；其就附表編號二至四所為，均係犯刑法第239 條後
段之相姦罪。
(三)按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之
規定，並自95年7 月1 日起生效施行。而行為人於刑法修正
前基於概括犯意連續通姦多次之行為，於刑法修正刪除連續
犯規定之前，均依連續犯論以一罪。前開刑法第56條修正理
由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之
規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生
不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平
原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應
各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原
貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本
就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自
實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以
一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。
觀諸刑法第239 條前段所定之通姦罪之構成要件文義，實無
從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為
而反覆實行之集合犯行，故通姦罪，難認係集合犯，因此，
就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立
法本旨。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵
害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全
觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視
為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為
合理時，始屬包括一罪之接續犯（臺灣高等法院101 年法律
座談會刑事類第6 號提案決議）。查本案被告甲○○、被告
丙○○先後於101 年8 月21日、102 年3 月25日、同年月27
日、同年4 月5 日所為各次性交行為，於主觀上，非基於一
個犯罪決意，於客觀上，犯罪時間長達8 月之久，且各個行
為均能獨立構成犯罪，顯係另行起意，難認有時、地密接之
情形而認係接續犯之包括一罪。是被告甲○○所犯1 次相姦
犯行、3 次通姦犯行，及被告丙○○所犯1 次通姦犯行、3
次相姦犯行，犯意均各別，行為時間、空間互殊，均應予分
論併罰。
(四)爰審酌被告甲○○、丙○○所犯破壞婚姻之忠誠義務，損及
家庭完整性，對告訴人戊○○、丁○○之傷害甚鉅；被告甲
○○、丙○○於偵查中均否認犯行，嗣於本院審理時則均已
坦承全部犯行，尚有悔意，惟渠等迄今未能與告訴人等達成
和解或取得其等原諒，兼衡被告2 人均無前科，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，並考量被告 2
人之智識程度、犯罪手段及生活狀況等一切情狀，各分別量
處如附表編號一至四主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之
折算標準，及均定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
至被告甲○○、丙○○為附表編號一所示犯行後，刑法第50
條業經修正，於102 年1 月23日公布，並於同年1 月25日施
行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該
條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律
適用原則適用裁判時法即現行法之規定，附此敘明。
參、不另為公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○皆為有配偶之人，竟各
基於通姦及相姦之犯意，於附表編號一所示時地為性交行為
1 次，因認被告甲○○另涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌
，被告丙○○另涉犯同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經
撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法
第303 條第3 款定有明文。而刑法第239 條前段之通姦罪、
同條後段之相姦罪，依同法第245 條第1 項規定，須告訴乃
論。查告訴人丁○○於102 年4 月25日刑事告訴狀內，並未
對其配偶即被告甲○○或被告丙○○就附表編號一所載犯罪
事實提出通姦或相姦之告訴，此有該刑事告訴狀在卷可查（
見偵字第11864 號卷第1 至2 頁），是公訴意旨所指被告甲
○○、丙○○此部分所為，分別涉犯刑法第239 條前段之通
姦罪嫌、同條後段之相姦罪嫌，既未經被告甲○○之配偶丁
○○提出告訴，其告訴乃論之罪之訴追條件，即有欠缺，此
部分本應依刑事訴訟法第303 條第3 款為公訴不受理之判決
，惟依公訴意旨，該部分若屬成立犯罪，因與前揭經論罪科
刑（即被告甲○○所犯之相姦罪、被告丙○○所犯之通姦罪
）部分，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受
理之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條
、第51條第5 款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉怡婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第十二庭 法 官 林維斌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，
其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張禎庭
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
附表：
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│編號│告訴人│ 時間 │ 地點及行為 │所犯法條及罪名│ 主文 │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │戊○○│101 年8 月│甲○○駕駛車牌號碼│甲○○部分： │甲○○犯相姦罪，處有│
│ │ │21日下午 2│9D-3858 號自用小客│刑法第239 條後│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │時13分許 │車，搭載丙○○，至│段之相姦罪。 │金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │新北市泰山區泰山公│ │算壹日。 │
│ │ │ │有市場地下停車場後│丙○○部分： │丙○○犯通姦罪，處有│
│ │ │ │，在上開自用小客車│刑法第239 條前│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │ │內為性交行為1 次。│段之通姦罪。 │金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │算壹日。 │
├──┼───┼─────┼─────────┼───────┼──────────┤
│2 │丁○○│102 年3 月│丙○○前往甲○○、│甲○○部分： │甲○○犯通姦罪，處有│
│ │ │25日晚間 9│丁○○共同經營址設│刑法第239 條前│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │時24分許 │新北市蘆洲區長安街│段之通姦罪。 │金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │186 號1 樓之銀樓內│ │算壹日。 │
│ │ │ │為性交行為1 次。 │丙○○部分： │丙○○犯相姦罪，處有│
│ │ │ │ │刑法第239 條後│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │ │ │段之相姦罪。 │金，以新臺壹幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───┼─────┼─────────┼───────┼──────────┤
│3 │丁○○│102 年3 月│丙○○前往甲○○、│甲○○部分： │甲○○犯通姦罪，處有│
│ │ │27日晚間9 │丁○○共同經營址設│刑法第239 條前│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │時40分許 │新北市蘆洲區長安街│段之通姦罪。 │金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │186 號1 樓之銀樓內│ │算壹日。 │
│ │ │ │為性交行為1 次。 │丙○○部分： │丙○○犯相姦罪，處有│
│ │ │ │ │刑法第239 條後│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │ │ │段之相姦罪。 │金，以新臺壹幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───┼─────┼─────────┼───────┼──────────┤
│4 │丁○○│102 年4 月│丙○○前往甲○○、│甲○○部分： │甲○○犯通姦罪，處有│
│ │ │5 日下午 3│丁○○共同經營址設│刑法第239 條前│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │時50分許 │新北市蘆洲區長安街│段之通姦罪。 │金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │186 號1 樓之銀樓內│ │算壹日。 │
│ │ │ │為性交行為1 次。 │丙○○部分： │丙○○犯相姦罪，處有│
│ │ │ │ │刑法第239 條後│期徒刑貳月，如易科罰│
│ │ │ │ │段之相姦罪。 │金，以新臺壹幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │折算壹日。 │
└──┴───┴─────┴─────────┴───────┴──────────┘
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。