臺灣高等法院102年度上訴字第1600號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1600號

上訴人

即被告

鍾政成

選任辯護人

呂康德律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度重訴字第19號，中華民國102年4月17日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第18640號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾政成明知具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經許可，不得製造、持有之，竟於民國100年間某日，先在新北市土城區某不詳玩具店內，購得不具殺傷力仿DERRINGER 雙管手槍製造之道具槍1 枝及原不具有殺傷力之口徑0.27吋打釘槍用空包彈4 顆，又於101 年8 月間某日，在新北市土城區中央路2 段某五金行內，購買火藥、鐵管等材料後，於101 年8 月24、25日，在新北市○○區○○路0 段000 ○0 號1 樓其友人工作處，以電鑽及砂輪機等工具（均未扣案）車通槍管內阻鐵並加裝1 枝金屬襯管，將該道具槍製造成具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）1 枝，並將金屬彈殼組合0.27吋打釘槍用之空包彈及直徑6.0 ±0.5mm 鋼珠，而製造非制式子彈4 顆。嗣於101 年9 月3 日下午4時55 分許，在新北市新店區中華路83巷內，因鍾政成形跡可疑，為警盤查，經其同意搜索後，警方於其隨身包包內扣得上開改造手槍1 枝、非制式子彈4顆、鋼珠拉砲1 枝，始查悉上情（被告另涉竊盜罪部分，經原審法院判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準後，未據檢察官及被告提起上訴，已告確定）。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本案公訴人、上訴人即被告鍾政成及辯護人於本院審判程序中，對於本院所引用之供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議，經審酌本院所引用之供述及非供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

二、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，並有新北市政府警察局新店分局101 年9 月3 日搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）在卷可稽（見101 年度偵字第18640 號卷第13至17頁），且有仿DERRINGER 雙管手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）1 枝及非制式子彈4 顆扣案可資佐證，而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 ），認係改造手槍，由仿DERRINGER雙管手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵並加裝1 枝金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合0.27 吋打釘槍用之空包彈及直徑6.0±0.5 mm鋼珠而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局101 年10 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片6 張在卷足憑（見同上偵卷第60頁至第61頁）。是本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號判決要旨可資參考）。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1 項之未經許可，製造子彈罪。被告未經許可製造後持有改造手槍、非制式子彈之低度行為，已為製造改造手槍、非制式子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於同一時、地，製造改造手槍及非制式子彈，應依一行為觸犯數罪之想像競合規定，從一重之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，起訴書認上開兩罪應分論併罰，容有誤會，爰予敘明。

四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院再斟酌被告於本案前之前科紀錄，多係施用毒品及竊盜前科，而無違反槍砲彈藥刀械管制條例紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行均無過惡之處，且被告為本案犯行年僅18歲年紀尚輕．又被告供稱其自行製造改造手槍及非制式子彈，迄遭查獲日止，均未攜出，參與其他刑案，僅有對著鐵片試打，並未提供作為刑事案件之用，與其他攜帶及利用，而參與刑事犯罪者，尚屬有別，考其目的，應僅在謀防身及炫耀之用，且於警僅查獲其持有改造手槍、子彈時，旋即自白製造改造手槍、子彈之旨，此經證人即當時查獲本件之員警陳宏然於本院審理時結證明白（見本院卷第49頁、偵卷第8 頁），綜觀本案全案情節，應認若量處被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之最輕本刑有期徒5 年，尚屬過重，認被告本案犯罪確有可憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

五、撤銷改判之理由及科刑：

㈠原審根據卷內事證，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告為犯行時之年齡甫滿18歲、未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之目的非另有他圖及製造後之使用方式未涉其他危害社會治安之情事，致未考量刑法第59條之適用，尚有可議。被告提起上訴，請求適用刑法第59條減輕其刑部分，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知槍枝及子彈均屬高度危險之物品，竟非法擅自製造具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，縱被告製造前揭改造手槍及非制式子彈並未用於犯罪，惟已足致破壞社會秩序及影響治安之危險，其犯罪所生之危害難謂不鉅，但考量被告素性尚可，且被告年齡尚輕、未將製造之槍枝、子彈用於其他刑事案件暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

六、沒收：

㈠扣案改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈3 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

㈡經試射之非制式子彈1 顆，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收。又扣案之鋼珠拉砲1 枝經檢視後，與內政部警政署刑事警察局現行對子彈構成要件之認定及鑑驗方式迥異，故無法提供是類證物之殺傷力鑑驗等情，有該局101 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵卷第60頁反面），則前揭鋼珠拉砲1枝，並無證據足證具有殺傷力，亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制槍砲、彈藥，不屬違禁物，且與被告本件製造槍彈之犯行無涉，爰不予宣告沒收。

㈢被告製造改造手槍及非制式子彈所使用之電鑽及砂輪機，未經扣案，且均已丟棄，業經被告供述在卷（見原審卷第50頁反面），是雖屬供犯罪所用之物，惟現已滅失不存在，自無從宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。