臺灣高等法院102年度上訴字第1825號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1825號

上訴人

即被告

袁大鈞

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審訴字第200 號，中華民國102 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度毒偵字第381 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年8 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2446為不起訴處分確定。嗣後又有多次犯罪前科：㈠因施用第一級、第二級毒品案件，經依原審法院90年度毒聲字第1698號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以91年度毒聲字第129 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審法院以91年度毒聲字第1171號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年12月24日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，刑責部分，則經原審以91年度訴字第89號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，於94年11月1 日縮刑期滿執行完畢翌日出監；㈡因施用第一級、第二級毒品案件，經原審以94年度訴字第609 號判決各判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 月1 月，經本院以94年度上訴字第2569號判決撤銷原判決，各判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒1 年，復經最高法院以94年度臺上字第7118號判決駁回上訴確定；㈢因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴緝字第217 號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，經上訴後因撤回上訴而確定；㈣因施用第一級毒品案件，經原審以96年度訴字第896 號判決各判處有期徒刑1 年、1 年、1 年，減為有期徒刑6 月、6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，經上訴後因撤回上訴而確定；㈤因偽造文書案件，經原審以96年度訴字第1548號判決各判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月，經本院以96年度上訴字第5269號判決撤銷原判決，各判處有期徒刑8 月、8 月、3 月，應執行有期徒刑1 年5 月，復經最高法院以97年度臺上字第1579號判決駁回上訴確定；㈥因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3677號判決各判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2月，經上訴後因撤回上訴而確定。上開㈢至㈥所示罪刑，復經最高法院以97年度聲字第1769號裁定應執行刑為有期徒刑3 年6 月確定，與㈡所示罪刑接續執行後，於100 年2 月1日因縮短刑期假釋出監，剩餘刑期付保護管束，至100 年12月7 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於102 年1 月10日中午某時許，在其位於臺北市○○區○○路00巷0 號10樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。再於102年1 月12日9 時許，在上址以將第一級毒品海洛因置於針筒內摻水後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於102 年1 月12日21時45分許，為警在臺北市○○區○○○路0 段000 號前查獲，並扣得甲○○所有、施用剩餘之含第一級毒品海洛因成分之粉末1 袋（毛重2.46公克〈淨重2.09公克＋空包裝0.37公克＝2.46公克〉，淨重2.09公克，驗餘淨重2.07公克）、含第一級毒品海洛因成分之碎塊1 袋（毛重2.77公克〈淨重2.39公克＋空包裝0.38公克＝2.77公克〉，淨重2.39公克，驗餘淨重2.36公克）、供其施用海洛因所用之含有第一級毒品海洛因成分之注射針筒1 支，以及其所有、施用剩餘之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體3 袋（總毛重3.65公克，總淨重3.05公克，取樣3 包各取0.01公克化驗，驗餘淨重3.02公克）。並經警採集甲○○之尿液檢體，送驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於民國102 年5 月24日對原審判決聲明不服，提起上訴，惟未陳述上訴理由，嗣於102 年6 月10日提出上訴理由狀，其內容雖僅就施用第二級毒品，處有期徒刑七月部分敘明其上訴之理由，然被告既已就原判決全部於上訴期間內聲明不服，是本院自應就原判決全部而為審理，合先敘明。

二、本件檢察官及被告於原審審判程序中，對於本案證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據應為適當。

三、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，且被告於102 年1 月13日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，此有上開公司於102 年1 月30日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見偵查卷第113 頁、第115 頁）。而扣得之粉末1 袋、碎塊1 袋、白色透明晶體3 袋，經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北市政府警察局以化學呈色法、氣相層析質譜分析法分別鑑驗結果，確認分別含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，且毛重、淨重、驗餘淨重分別如事實欄一所示之內容等情，此復有如附表編號一、二、四「鑑驗報告」欄所示之報告在卷可證。另被告為警查獲時同時扣得之注射針筒1 支，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，此有如附表編號三「鑑驗報告」欄所示之報告附卷可稽。足認被告之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、按施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款分別列為第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告分別犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪共2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如上開事實欄一、所示之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、原審經詳細審理後，認被告犯施用第一、二級毒品罪，累犯，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項及刑法第47條第1 項等規定，並審酌被告不思上進，沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、10月，定應執行有期徒刑1 年3 月；另說明扣案如附表編號一、二、四所示之物，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品與第二級毒品，而扣案如附表編號五所示之物，亦檢出第一級毒品海洛因成分，業如前述，而用以盛裝附表編號一、二、四所示毒品之包裝塑膠袋，因已分別沾染毒品，以現今所採行之鑑驗方式，無法完全將之析離，包裝袋仍會殘留微量毒品，亦應視為毒品，已沾染毒品之注射針筒亦同，是上開包裝如附表編號一、二、四所示毒品之包裝袋、暨附表編號三之注射針筒，不論屬於被告與否，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，無庸宣告沒收銷燬。經核其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，自應予以維持。

六、被告上訴意旨略以：被告有正常工作，且接受美沙冬治療，因一時難拒誘惑，短於思慮而觸法，目前獨立撫養五歲幼子，犯罪情狀顯可憫恕，請予以酌減刑度，又施用毒品具病患性犯人之性質，係自傷身體，被告犯後坦承不諱態度良好，請求就施用第二級毒品減為得易科罰金之刑云云；按「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」毒品危害防制條例第21條固定有明文，然此項規定係對有意自動接受勒戒者，給予積極鼓勵之作法，而擬制自首之規定，以資適用，此觀該條之立法理由可明。該條文第二項所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內（最高法院97年度台上字第1893號判決參照）。揆諸毒品危害防制條例第21條規定之意旨，應認該條規定係給予施用毒品者利用醫療機構請求治療之機會，戒除毒害，故犯罪人既有悔改之意，並有戒除毒害之行為，則法律始就請求治療前所施用毒品之行為，予以免起訴處分，且以一次為限。倘令請求治療後仍施用毒品之行為，得予免起訴處分，則無異給予犯罪人利用一次不起訴處分之機會，得一面請求治療，一面繼續施用毒品，除難收戒除毒害之效外，亦無法認犯罪者已有悔改之意，而與毒品危害防制條例第21條規定之旨不合。故本件被告縱於100 年12月2 日起至台北市聯合醫院松德院區接受美沙冬維持療法，惟其於接受治療後102 年1 月10日、12日分別再為本件施用毒品甲基安非他命、海洛因之犯行，自無毒品危害防制條例第21條規定之適用。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨可資參照）。查本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑；施用第二級毒品罪，其法定刑則為3 年以下有期徒刑；原審判決認定被告為累犯，並已依刑法第57條規定，說明其科刑審酌之理由，已如前述，既未逾越上開法定刑度，是依首揭說明，自不得遽指為違法，被告上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞