臺灣高等法院102年度上訴字第2517號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2517號

上訴人

即被告

游忠正

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第332號，中華民國102年8 月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第21397號），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、游忠正明知第一級毒品海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款列管之第一級毒品，不得非法轉讓、販賣，竟以所有0000000000號、0000000000號行動電話，實行下列行為：

（一）民國101年1月2日上午8時13分許，因張順德欲販賣第一級毒品海洛因予張佳琳，而以0000000000號電話與持用0000000000號行動電話之游忠正聯繫交易毒品事宜。同日上午8 時21分許，張順德前往桃園縣八德市○○路000 巷00弄0 號游忠正住處，游忠正卻基於轉讓海洛因之犯意，轉讓重量不詳海洛因予張順德。

（二）盧村龍與許作樑欲合資向游忠正購買海洛因，101年3月15日下午1時17分許，由盧村龍以0000000000 號電話聯繫持用0000000000號電話之游忠正，表明欲購買海洛因。游忠正意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，應允以新臺幣（下同）3000元代價，販賣1/8錢（約0.4公克）海洛因，約定由許作樑前往交易，並先支付2000元，餘款由盧村龍另行支付。同日下午1時31分許，許作樑以0000000000 號電話與游忠正（0000000000號）確認交易地點，即於同日下午4時3分許，於桃園縣八德市○○路0000巷0 號，由游忠正當場交付1/8錢海洛因予許作樑；但許作樑僅給付現金1900 元與游忠正。經游忠正聯絡盧村龍，才由盧村龍於翌（16）日將餘款1100元交付游忠正。

二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人張順德、張佳琳、盧村龍、許作樑及鄭信豊於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，俱有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告游忠正犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告游忠正對於犯罪事實均坦白承認，核與證人張順德、張佳琳、盧村龍及許作樑之證述相符（見偵21397 號卷第41至42、69至72、85至93、147至150、166至171、174 至177頁，他1789號卷第39至41、55至61、73至76 頁），並有通聯譯文及通訊監察書可證（見偵21397 號卷第43、94至95、97、138至140頁，他1789號卷第18、26頁）。足認被告游忠正之任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）毒品危害防制條例規定販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為犯罪構成要件；但「販賣」一語，在文義解釋上當然寓含買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。販賣海洛因屬違法行為，非可公然實行，販毒者販入後可任意分裝增減份量再行出售，而每次交易價格、數量，也隨時依交易對象、當時行情而變動，縱使出售的價格較低，並非當然無營利意圖。即使相同價格，因份量較少也能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，難以查得實情。除非別有事證，足認是以同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足；否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。因此，凡是有償交易，除有反證確實另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查得販入之價格，作為是否高價賣出之比較，而認無營利之意思，阻卻販毒犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告與證人盧村龍、許作樑究非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告販賣海洛因予盧村龍等主觀上具有營利意圖，可以認定。

（三）毒品危害防制條例第17條第1 項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而發動偵查（或調查），並因而查獲；意即供出毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。最高法院99年度台上字第4392號、99年度台非字第293 號、100 年台上字第4787號判決意旨參照。被告於本院審理固辯稱：「我在市刑大和地檢署有供出賣毒品給我的人『范瑞安』，他後來也有被起訴，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。」云云。惟查，被告於警詢經員警明確告知供出毒品來源得適用毒品危害防制條例第17條規定減輕或免除其刑，而被告仍僅供稱：「毒品來源就是『安安』之人。」云云（見偵21397號卷第13 頁反面）；嗣於偵查中則無任何關於毒品來源之供述（見偵21397 號卷第131 至133 頁）。被告檢 舉毒品來源之基本資料等相關內容具體性顯然不足，難以追緝查得上游販毒者。直至本院審理期日被告才供出「范瑞安」此名，經依「范『瑞、睿、叡、芮』安」進行前案查詢，皆查無資料，有本院全國一般前案紀錄查詢表可證（見本院卷第45、46頁）；而縱使確有「范瑞安」此人，亦必須該人確曾販賣毒品海洛因，並且販毒對象為被告；然依卷證資料，無從確知「安安」或「范瑞安」之具體人別資料，而得對之發動偵查，並查獲該販毒者。被告辯稱具有毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源因而查獲之減刑事由云云，不能採信。

（四）被告於警詢、偵查，均經員警及檢察官詳細訊問，而被告皆完全否認犯行，非但否認販賣毒品，甚至否認曾經交付毒品的事實（見偵21397號卷第5至14頁反面、131至133頁）。關於轉讓海洛因予張順德部分，直到檢察官於原審論告更正此部分起訴犯罪事實，認被告涉犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌，而更正此部分起訴法條之後，被告始坦白承認。因此，被告之前於警詢、偵查，並未就被訴販賣及轉讓毒品海洛因犯行自白，可以認定。核無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用。

（五）綜上，事證明確，被告販賣、轉讓第一級毒品犯行，均可認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）犯罪事實欄一（一）部分，核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而轉讓，持有之低度行為吸收於高度之轉讓犯行，不另論罪。公訴意旨雖認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌；惟嗣於原審審理已經

第1項轉讓第一級毒品罪嫌。

（二）犯罪事實欄一（二）部分，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。同理，持有行為不另論罪。

（三）所犯兩罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」；惟查，同為販毒之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟及中、小盤之分，甚至僅屬施用者彼此間為求互通有無而有償轉讓，所造成社會危害程度自屬有別。而立法所設法定最低本刑皆為「死刑或無期徒刑」幾無衡酌裁量餘地。因此，若依犯罪情狀處以有期徒刑，足以懲儆，並可達防衛社會目的者，自應依客觀犯行與主觀惡性加以考量是否可予憫恕，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣海洛因之對象及數量甚微，總所得僅3000元，獲利有限。並無證據足以證明其為大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」毒販，惡性與犯罪情節顯異於大毒梟。若不論情節輕重，均處以法定本刑「死刑或無期徒刑」，誠過於嚴苛，因認有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就販賣第一級毒品犯行，酌減其刑。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查，0000000000號、0000000000號行動電話申請名義人雖均非被告，然被告已經供明是受贈自不知名之人，不須歸還，已屬被告所有物（見本院卷第34、35、41頁反面）。原判決認並無證據證明屬於被告所有而不予宣告沒收，應有誤會。被告上訴略以已供出毒品來源而原審未予減輕刑罰云云，執以指稱原判決不當，雖無理由；然基於如上所述，應予撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告為謀一己私利，以身試法，惟終能於原審坦承犯行，犯後態度尚稱良好，不識字，離婚，另案執行前原任水泥工，與前妻及子女同住及其犯罪動機、目的、販毒次數、數量及所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

（三）關於沒收：

１、販賣毒品所得對價，不問其中何部分屬於成本，何者屬於犯罪所得財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。且販毒所得金錢，無論已否扣案，既屬流通存在，即應依法沒收，且因屬犯罪所得之物，自以實際所得為限。被告販賣第一級毒品所得3 千元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。

２、未扣案0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（均含SIM 卡），屬被告所有，已經被告供明（見本院卷第41頁反面），供實行上述犯行所用，均依法宣告沒收；如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。