臺灣高等法院102年度上訴字第2550號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2550號

上訴人

即被告

葉人福

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1084號，中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵緝字第198 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；上訴，既係請求第二審法院撤銷或變更第一審判決之不服方法，則上訴理由之敘述，即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敘述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。倘僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，即上訴理由所敘述之事由與訴訟資料之記載不相適合，或所指摘原判決不當或違法情形根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件（最高法院99年度台非字第59號判決要旨參照）。亦即上訴人所提之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有記載上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，則與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，以被告葉人福迭於偵查及原審均坦承上揭施用第一、二級毒品之犯行（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵緝字第198 號卷第27頁、原審卷第40頁背面、第43頁），且其於經警查獲後所採集之尿液檢體，經詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表（尿液檢體編號：D0000000）及該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：2012/11/30，報告編號：1B200203）各1 份附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第776 號卷第4 頁、第5 頁，按施用海洛因後，係以嗎啡、可待因型態自尿液排出），足認被告自白均與事實相符，堪以採信。認定被告葉人福基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月6 日凌晨0 時許，在新北市新莊區新建巷友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）內燒烤後，吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次；復於同日施用第二級毒品後，另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上址，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後，吸食煙氣之方式，施用海洛因1 次之犯行，分別論以被告施用第一級毒品罪，處有期徒刑7 月；施用第二級毒品罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。復敘明按施用第一、二級毒品者，依毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項規定，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號裁判要旨參照）。經查被告前於㈠88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第1635號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3237號為不起訴處分確定；㈡89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第6735號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月6 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7340號為不起訴處分確定；㈢90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以裁定施以強制戒治，嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院以90年度重簡字第1280號判決判處有期徒刑5 月確定；㈣101 年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第822 號判決判處有期徒刑6 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。並說明被告施用前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，被告所犯前開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。復審酌被告前前有施用毒品前科，有上開前案紀錄表可參，其未思改過自新，施用第一級毒品、第二級毒品而再犯本案，顯然先前所受保安處分及刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，已難自拔，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，此有被告個人基本資料查詢結果、調查筆錄各1 份在卷可參（見原審卷第30頁、臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第776 號卷第2 頁），及其自知事證明確而坦承施用犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另就定應執行刑部分，說明修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，於102 年1 月25日生效之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」修正刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）或加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正刑法第50條規定，揆諸前開說明，應以修正刑法第50條但書規定較有利於被告，查被告所犯前開2 罪刑，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，爰不定應執行刑，併此敘明。暨敘明被告為前揭犯行所使用之玻璃球吸食器並未扣案，且既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又該物品亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故為免造成執行困難，爰不予宣告沒收。核原審之認事、用法、量刑等，均已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，核無不法，量刑亦稱妥適。

三、被告上訴理由略以：被告因家中母親年邁且患有精神方面之疾病，須長時期至台北馬偕醫院治療，骨刺亦需復健，無法自行處理，而被告之胞弟因案在監服刑，現今家中一切事務及母親照料，需賴被告親自處理，且被告已有戒毒決心，請求法院給予自新之機會，量處得易科罰金之刑或以替代療法之治療等語。

四、經查：㈠被告前已多次因施用毒品犯行，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治或判處罪刑確定，均詳如前述，本次再犯施用第一、二級毒品犯行，原審僅分別量處有期徒刑7 月及3 月，已屬量處低度刑。㈡況刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重屬裁判事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。本件原審於判決中已敘明被告雖有多次施用毒品案件前科，但考量其犯後坦承犯行之態度，犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、家庭生活經濟狀況等刑法第57條所列各款事由，經綜合考量刑法第57條各款事由，認為原審量刑核無逾越職權、違反罪責原則等不當或違法之處。㈢被告上訴主張其上開個人及家庭因素，請求量處得易科罰金之輕刑或處以替代療法之治療云云，要均非就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上事由或具體指摘，對第一審判決之採證認事或用法之正確性亦無合理懷疑，更無使原判決成為不當或違法而得改判之情；就量刑部分，亦無足認原審量刑顯屬過重，致違平等原則或罪刑相當原則，而應改變原審量刑之情形。

五、綜上所述，本件上訴難認已依卷內既有訴訟資料提出新事證，用以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，因而構成應予撤銷之具體事由，難謂本件已提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由，揆諸上開規定及說明，認本件上訴不合法定之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條判決如主文。