臺灣高等法院102年度上訴字第2653號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2653號

上訴人

即被告

王郁霖

選任辯護人

陳文正律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第38號，中華民國102 年8 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第19559 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王郁霖前於㈠民國81年間，因偽造有價證券、傷害案件，經原審法院以81年度訴字第769 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、4 月，應執行有期徒刑3 年3 月確定；又於㈡82年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以82年度易字第2652號判決判處有期徒刑6 月確定；再於㈢85年間，因非法吸用化學合成麻醉藥品、違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經原審法院以85年度訴字第758 號判決分別判處有期徒刑4 月、3 年10月，應執行有期徒刑4 年確定；復於㈣90年間，因妨害風化案件，經原審法院以90年度訴字第2207號判決判處有期徒刑6 月確定；上開案件經原審法院以96年度聲減字第821 號裁定，除上開㈠案件之偽造有價證券部分不得減刑外，其餘各罪刑各減其刑二分之一，並定應執行有期徒刑5 年，嗣於96年10月15日執行完畢。

二、王郁霖明知海洛因為毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意，於100 年7 月9 日下午4 時47分許，其所有之0000000000號行動電話接獲黃信介以設在桃園縣桃園市○○○街00號1 樓之1 之7-11便利商店前00-0000000號公共電話之來電，表示欲購買新臺幣（下同）1,000 元之海洛因，王郁霖乃應允之，並約定在桃園縣桃園市國際路1段975 巷內見面，雙方旋依約前往該處，由王郁霖將含海洛因1 包（毛重0.303 公克，驗前淨重0.131 公克，驗餘淨重0.121 公克）交予黃信介，黃信介即交付購買海洛因之價金1,000 元予王郁霖。黃信介旋於同日下午5 時許，在桃園縣桃園市國際路1 段975 巷之產業道路旁為警查獲，並扣得上開海洛因1 包，嗣於同日晚間6 時40分許，為警循線在桃園縣桃園市延壽街與信陽街口查獲王郁霖，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上訴人即被告王郁霖於警詢時坦承其有事實欄二所載販賣海洛因之犯行（見偵查卷第7 頁），雖其於原審審理時辯稱：警詢筆錄係警察打好叫其一定要照著念云云，惟經原審於102 年1 月7 日當庭勘驗被告製作警詢筆錄時之錄音光碟，結果發現：錄音光碟之內容與被告於警詢筆錄之記載意旨大致相符，而員警詢問方式係採一問一答，並逐題確認，員警繕打筆錄時常可聽見打字的聲音，被告亦有思考及沉默後方回答之情形，應無被告所指警察先製作警詢筆錄後要求其照著念之情事，有原審勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷二第37至42頁），而被告至本院審理時則未再主張上開自白係受不法取供而為之，且經本院於審理時詢問其對於警詢所言有何意見時，答稱：我所言實在等語（見本院卷第53頁），從而，本件並無事證足認被告為上開自白時，有受到員警以任何不正方法訊問之情事，足見被告上開之自白係出於任意性無訛，且與事實相符（詳如理由欄二所述），自具有證據能力。

㈡證人黃信介於警詢時所為之陳述（見偵查卷第11至13頁），為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，屬傳聞證據，又不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之5 傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不具證據能力。至其於檢察官偵查時所為之證述（見偵查卷第53、54、89至92頁），係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復經原審以證人身分傳訊（見原審卷二第15至24頁），給予被告詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得採為證據。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈣本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告王郁霖固坦承其於案發當天接獲證人黃信介來電後，於上開時、地交付海洛因1 包予黃信介，亦有收受黃信介交付購毒價金1,000 元等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：案發當天，黃信介打電話給我，問我賴忠銘在哪裡，約賴忠銘在外面見面，因我在賴忠銘家中，賴忠銘說他腳不方便，所以要我將海洛因交給黃信介云云。

㈡查證人黃信介確實有於100 年7 月9 日下午4 時47分許，在桃園縣桃園市○○0 街00號1 樓之1 之7-11便利商店前，使用設置於該處之00-0000000號公共電話，撥打被告所有之0000000000號行動電話，表示欲購買1,000 元之海洛因，被告即應允之，雙方約定在桃園縣桃園市國際路1 段975 巷內見面，旋即依約前往該處，由被告將含海洛因1 包（毛重0.303 公克，驗前淨重0.131 公克，驗餘淨重0.121 公克）交予黃信介，黃信介即交付購買海洛因之價金1,000 元予被告，黃信介旋於同日下午5 時許，在桃園縣桃園市國際路1 段975 巷之產業道路旁為警查獲，並扣得上開海洛因1 包等事實，為被告於警詢時坦承不諱（見偵查卷第7 頁），核與證人黃信介於偵查中證稱：我是使用公共電話打到被告的行動電話，被告約我到國際路975 巷的產業道路旁見面交易，案發當天被告是賣我1,000 元的海洛因等語（見偵查卷第53、54、89至92頁）大致相符，且被告與證人黃信介交易本案海洛因之過程，亦據證人即本案查獲之員警李哲祥於原審審理時證稱：當天我是根據線報前往案發地點，看到被告拿1 包白色的毒品交給黃信介，並指示黃信介將毒品藏在褲子後面，之後他們便分頭離開，我們就請靠近975 巷路口的同事攔查黃信介，我們另外往裡面去找被告，但沒找到，之後黃信介說毒品是綽號阿兄的人交給他，但我確定是被告，因為我之前有查獲被告的毒品案件，我遠遠看就認得出是被告，而且調被告的口卡給黃信介看，黃信介就說交易的對象就是被告等語屬實（見原審卷二第89至97頁），復有0000000000號行動電話雙向通聯記錄分析表、用戶資料查詢及00-0000000號通話明細資料各1 份在卷可稽（見原審卷一第72、158 、160 至192 頁），此外，案發當日為警於證人黃信介身上扣得之白色粉末1 小包，經送正修科技大學超微量研究科技中心以氣相層析質譜法檢驗，結果檢出海洛因陽性反應（實際驗得毛重0.303 公克，驗前淨重0.131 公克，驗餘淨重0.121公克）等情無訛，有該中心100 年7 月25日出具之檢驗報告1 紙在卷足憑（見偵查卷第72頁），從而，堪認被告與證人黃信介確實有以電話聯繫本件毒品交易事宜，且於如事實欄二所示之時、地，由被告交付上開海洛因1 包予證人黃信介，並收受證人黃信介交付之毒品價金1,000 元之事實，足證被告確實有販賣海洛因予黃信介之行為，至為灼然。

㈢再查，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與證人黃信介既非至親，亦非摯友，並無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，依證人黃信介之要求而交付海洛因之理。是本件被告於事實欄二所示時、地販賣海洛因予證人黃信介，主觀上確係基於營利之意圖而為之，堪予認定。

㈣被告之辯解不足採信之理由：

⒈被告於警詢時先辯稱：證人黃信介向其商調海洛因，其未賺取價差云云；其於檢察官偵訊時改稱：其確實有交付1 包海洛因予黃信介，該海洛因是其向別人買的，所以其有跟黃信介收錢，但沒有賺取差價云云；又於原審準備程序中辯稱：其係與黃信介各出1,000 元合資，由其向綽號「阿裕」的成年男子購買海洛因1 包後，其與黃信介約在桃園縣桃園市國際路975 巷內見面，並將毒品分裝成2 包，其將1 包交給黃信介後，其就離開了云云；至原審審理中復辯稱：當天其係與黃信介各出1,000 元向賴忠銘買，買的時候就分成2 包，賴忠銘沒有直接交給黃信介，因為賴忠銘不讓黃信介進去他家，所以是透過其交給黃信介云云；嗣於原審審理時改口稱：當天係賴忠銘叫其將1 包海洛因交付予證人黃信介，該包毒品係黃信介跟賴忠銘買的，因為黃信介知道其與賴忠銘很熟，知道其進出賴忠銘家很方便，黃信介以公共電話打給其並不是要向其買毒品，是要以電話問其賴忠銘的行蹤云云（見偵查卷第8 、51、52頁，原審卷一第54頁，原審卷二第54、95頁），則其於警詢、偵查時，先以其交付毒品予黃信介並無獲利云云置辯，復於原審審理時稱：其係與黃信介合資購毒云云，又改稱：其僅代賴忠銘交付毒品予黃信介云云，其歷次辯解前後矛盾不一，是否真實，尚非無疑。況查，證人黃信介於原審審理時證稱：被告不曾向其商調過毒品，其亦未曾與被告合資購買毒品，且其於案發當日去電被告，係詢問被告所在位置，其要過去找被告，並沒有詢問賴忠銘在何處等語（見原審卷二第18頁背面、第19頁），是被告所辯各節，均與證人黃信介所證不符，顯屬虛妄；又被告於原審審理時復辯稱：黃信介打電話過來時，問我有無海洛因，我跟黃信介說我沒有，我現在在賴忠銘這邊云云（見原審卷二第24頁），惟查，被告於100 年7 月9 日下午4 時47分許，以其所有之上開行動電話接獲黃信介來電時，其所有行動電話之基地位置係在桃園縣桃園市○○街00號12樓頂，並非在桃園縣桃園市國際路1 段975 巷附近（即賴忠銘住處附近），故其所辯顯與事實不符，足見被告所為上開各項辯解，顯屬事後卸責之詞，均無足採。

⒉證人黃信介於原審審理時雖證稱：其當天打電話過去是被告接的，也是被告拿毒品出來，1,000 元係交付給被告，但其是向賴忠銘買的，因為其不認識王郁霖云云（見原審卷二第16至20頁）。然證人黃信介所稱：其不認識被告云云，已為被告所否認，被告於原審審理時供稱：證人黃信介說不認識我，是胡扯，我們因為吸毒在賴忠銘家碰到好幾次，證人黃信介跟我要電話，我才將電話號碼給他等語（見原審卷二第21頁），況證人黃信介於案發當日確係去電被告所有之0000000000號行動電話聯繫被告乙節，有前開0000000000號行動電話雙向通聯記錄分析表、用戶資料查詢、00-0000000號電話通話明細資料各1 份在卷可稽，復參以證人黃信介於偵查中結證稱：案發當天我確實有主動打電話給被告，被告有2、3 支電話，如果打過去沒人接，我就會打後面是294 那支他個人的電話（即指0000000000號行動電話），我問他在哪裡，他說在國際路，我就過去那裡，我這次跟被告買1,000元的海洛因，我買毒品真的是跟被告買的等語，經檢察官再一次向證人黃信介確認：「你是跟被告買？」時，證人黃信介仍肯定答稱：「是」等語（見偵查卷第91、92頁），則由證人黃信介對於被告所使用之數支行動電話號碼瞭若指掌，且知悉0000000000號行動電話確為被告之個人電話，顯見證人黃信介確與被告認識，且其當天去電被告確係欲與被告聯繫購毒事宜，而非聯繫賴忠銘之情，至為灼然，其於原審審理時所為之上開證述，顯與事實不符，不足作為對被告有利之認定。

⒊被告及證人黃信介於原審審理時雖均改口稱：證人黃信介係向賴忠銘購買毒品，被告僅係代賴忠銘轉交毒品予黃信介，並代收價金云云。惟查，證人黃信介係去電被告聯繫購毒事宜，再由被告在約定地點交付海洛因1 包予黃信介，並向黃信介收取價金1,000 元，已如前述，足見本案毒品交易過程，由最初買賣雙方聯繫購毒事宜、約定交易地點，迄買賣雙方相互交付毒品、價金、銀貨兩訖之過程，均僅有被告與證人黃信介2 人，始終未見賴忠銘參與其中，況證人賴忠銘於原審審理時亦證稱：其不認識黃信介，也沒有叫被告順便送1 包海洛因給黃信介云云（見原審卷二第75至78頁），顯見被告此部分辯解及證人黃信介此部分之證述，均與事實不符，不足採信。

㈤綜上所述，被告確實有為事實欄二所示販賣海洛因1 包予黃信介之行為，其所為上開辯解，為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。

三、論罪：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品。核被告王郁霖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。其販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告有如事實欄一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。另按上開所謂「於偵查中及審判中均自白」，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑。再按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價（最高法院98年度臺上字第448 、6928號判決、100 年度臺非字第270 號判決、101 年度臺上字第245 號判決及本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意見參照）。查被告前於警詢時已自白，且於檢察官偵查、原審及本院審理時均曾就就本案事實之主要部分自白，僅係就該事實究係應成立販賣，抑或應成立轉讓罪名迭有辯解，然此部分辯解誠屬就事實法律評價部分，對就事實之自白並不生影響。就本案而言，被告既於偵查及審判中已為自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣至被告之選任辯護人雖於本院準備程序時稱：被告所交付之海洛因僅0.24公克，原判決量刑過重，應依刑法第59條減刑云云。惟按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕之處。且本案業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無情輕法重之憾，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘明。

四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：

㈠卷內並無證據足認被告與賴忠銘就本案販賣海洛因犯行有何犯意聯絡及行為分擔，已如前述，詎原審竟認被告與賴忠銘共同犯本案販賣海洛因之犯行，尚有未洽。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如因通緝或已死亡等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，即與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典。被告於原審審理時，固供出其交付予證人黃信介之毒品來源為賴忠銘（見原審卷二第21頁），惟賴忠銘除曾經原審以證人身分傳訊到庭作證外（見原審卷二第70至79頁），司法警察或檢察官均未對其發動任何調查或偵查程序，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第38至41頁），顯然賴忠銘並未因此查獲，且亦非本案毒品之來源，已如前述，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，尚有未合，原審竟依該規定予以減刑，於法不合。

㈢從而，被告上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。

五、科刑及沒收：

㈠爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣甚大，自應予嚴重非難，暨衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度、所得利益暨所生之危害，及犯後態度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

㈡未扣案之被告販賣海洛因之犯罪所得1,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之0000000000號行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），係被告所有，供其與購毒者黃信介間聯絡本案毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷，且有上開行動電話雙向通聯記錄分析表及用戶資料查詢各1 份在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之海洛因1 包業經原審法院於審理100 年度審訴字第2540號黃信介施用第一級毒品案件中，以該案判決宣告沒收銷燬確定，並經檢察官處分沒收銷燬完畢而不存在，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101 年4 月13日桃檢秋癸字第2460號處分命令在卷可佐（見原審卷一第199 頁），爰毋庸就此部分為沒收銷燬之宣告。又扣案之現金3,600 元、行動電話2 支、行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡3 張，均與本案被告販賣海洛因之犯行並無關連，亦乏證據證明與本案有關，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

六、本案雖僅由被告上訴，惟因原審判決適用減刑之法條不當而經本院撤銷，本院自得諭知較原審判決較重之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第370 條但書，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。