臺灣高等法院102年度上訴字第2720號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2720號

上訴人

即被告

范立民

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院100 年度訴字第2507號，中華民國102 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第18307 號、100 年度毒偵字第4688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則），亦即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敘述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決、同院99年度台非字第59號刑事判決意旨參照）。

二、本件被告不服原審判決而提起上訴，理由略以：緣上訴人即被告范立民因違反毒品危害防制條例罪，施用第一級毒品罪部分之量刑，固無意見；惟有關持有第二級毒品罪部分之量刑，實嫌太重。持有毒品行為之處罰，按持有數量之多寡，作為法定刑之標準，然原審固採自由心證，但仍不得違背經驗法則及比例原則而為量刑之依據。上訴人持有第二級毒品甲基安非他命（總淨重26.72 公克），固已逾法定數量20公克，然衡酌上訴人犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，原審於主、客觀上衡量刑之增減，是否有違比例原則而為較不利上訴人之認定？懇請明鑑，撤銷原判決，另為適當之判決等語。

三、原審判決略以：

㈠范立民前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以89年度上訴字第550 號判決處有期徒刑4 年6 月，並經最高法院以89年度台上字第6041號判決駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經原審法院以90年度易字第2373號判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪嗣經原審法院以91年度聲字第704 號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年10月確定，於民國95年4 月6 日縮短刑期假釋出監，交付保護管束至95年9 月4 日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。又前於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第2280號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以97年度毒聲更字第7 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年6 月29日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以98年度戒毒偵字第549 號為不起訴處分確定。

㈡詎范立民不知悛悔且未戒除毒癮，於上揭強制戒治執行完畢後5 年內，竟基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於100 年7 月4日下午3 時許，在位於新北市土城區中央路2 段之簡愛汽車旅館某房間內，欲向姓名年籍不詳，綽號為「南門迪」之成年男子購買海洛因及甲基安非他命，而范立民身上攜有新台幣（下同）11萬餘元，又因該時另案通緝中，其為免經常出入購買毒品有遭查獲之風險，於上開時、地，以所有之11萬元餘之價格，向「南門迪」購買第一級毒品海洛因4 包及第二級毒品甲基安非他命13包而持有之。范立民旋即於所持有之上開海洛因、甲基安非他命中各抽取微量，以將之混合捲入香菸中點燃吸食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於同日下午5 時50分許，在新北市中和區華新街144 巷口，因其行跡可疑，而為警盤查，經其同意搜索後，當場於其褲子之右口袋中扣得前開第一級毒品海洛因4 包（總淨重8.87公克，純質總淨重4.94公克，驗餘總淨重8.85公克）、第二級毒品甲基安非他命13包（驗餘總淨重26.72公克；其中12包純度約98% ，驗前總純質淨重26.26 公克；另外1 包因屬微量，無法鑑驗純質淨重）及分裝袋10個，而悉上情。

㈢上開事實，業據被告范立民坦承不諱，且：⒈就持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上部分，於原審審理時供承：伊於100 年7 月4 日為警查獲前，以11、12萬元向「南門迪」之男子購買海洛因、甲基安非他命，因伊當時被通緝，身上有這些錢，想說一次買比較便宜，而且不用常常去買，當天扣案的海洛因4 包及甲基安非他命13包均係伊所有等語（見原審卷二第56、58頁）。另證人吳崇雄於偵查中亦證述：其於100 年7 月4 日下午5 時許在新北市中和區華新街盤查被告，於請被告拿出證件時，被告口袋掉出一夾鍊袋，直覺就是裝毒品所用，故請被告拿出證件，發現被告為通緝犯，故請被告交出身上口袋中所有東西，即搜出如扣押物品目錄表中所示之物等語（見偵卷第108 頁至第109 頁）。又扣案之白色粉塊及粉末狀結晶共4包，經送鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（驗餘總淨重8.85公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年8月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可稽（見偵卷第142 頁）；復扣案之白色晶體、白色粉末共13包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘總淨重26.72 公克；其中12包純度約98﹪，驗前總純質淨重26.26 公克；另外1 包因屬微量，無法鑑驗純質淨重），此有內政部警政署刑事警察局100 年8 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵卷第146 頁），是堪認被告此部分之自白亦與事實相符。⒉另被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，被告於原審審理時亦供述：當日「南門迪」在簡愛汽車旅館拿給伊後，伊就從買的毒品中拿來吸食；伊於被查獲前2 小時左右，在簡愛汽車旅館以抽香菸的方式混合施用海洛因及甲基安非他命等語（見原審卷二第58頁）。另被告經警於100 年7 月4 日晚間9 時許採集其尿液檢體送驗結果，確呈鴉片類及安非他命類陽性反應乙情，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年7 月18日濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可參（見偵卷第136 頁至第137 頁），足以佐證被告上開施用第一、二級毒品之自白與事實相符，亦堪以採信。此外，復查無積極證據足資證明被告係以相異方法分別施用海洛因、甲基安非他命，且司法實務上亦曾見施用毒品者將海洛因及甲基安非他命混合施用之案例，此部分尚難認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，故被告於100 年7 月4 日下午3 時許，在新北市土城區中央路2 段之簡愛汽車旅館某房間內，以將海洛因及甲基安非他命混合後捲入香菸內點燃之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命之事實，應堪認定。

㈣按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，而甲基安非他命為同條項第2 款所定之第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號提案結論參照）。因認被告於施用第一級毒品海洛因行為前後之持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；另被告非法持有第二級毒品甲基安非他命13包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗前純質淨重合計為26.26 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，被告持有扣案甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告上開施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，無從成立想像競合犯，應予分論併罰。末以被告有上開有期徒刑執行完畢紀錄，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤量刑方面，則審酌被告前已受觀察勒戒及強制戒治之戒癮治療，且於本件施用毒品犯行前，亦有多次因施用毒品遭論罪科刑，應知所警惕，竟仍再次施用，顯見並無悔意，其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並已危害社會風氣；又僅避免遭警緝獲，竟一次購入第一級毒品海洛因4 包、第二級毒品甲基安非他命13包而持有之，其中第二級甲基安非他命12包之純質淨重業達26.26 公克，數量非微，其持有行為當應嚴予非難；另兼衡其智識程度為高中肄業、犯罪動機、目的，手段並非極為惡劣，所犯尚未危及他人，且坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪，論以累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘總淨重捌點捌伍公克）均沒收銷燬，就海洛因之包裝袋肆只及扣案之分裝袋拾只均沒收之；就被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，亦論以累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗餘總淨重貳陸點柒貳公克）均沒收銷燬，上開甲基安非他命之包裝袋拾叁只及扣案之分裝袋拾只均沒收。末再定其應執行刑有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘總淨重捌點捌伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗餘總淨重貳陸點柒貳公克）均沒收銷燬，上開海洛因之包裝袋肆只、甲基安非他命之包裝袋拾叁只及扣案之分裝袋拾只均沒收等語。

四、本院查：原審已詳敘其所憑證據、認定事實之理由，自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤之情形，其法律適用亦屬妥適。上訴人固執前詞就量刑部分不服而提起本件上訴，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。就本案之量刑，原審已審酌：「被告前已受觀察勒戒及強制戒治之戒癮治療，且於本件施用毒品犯行前，亦有多次因施用毒品遭論罪科刑，應知所警惕，竟仍再次施用，顯見並無悔意，其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並已危害社會風氣；又僅避免遭警緝獲，竟一次購入第一級毒品海洛因4 包、第二級毒品甲基安非他命13包而持有之，其中第二級甲基安非他命12包之純質淨重業達26.26 公克，數量非微，其持有行為當應嚴予非難；另兼衡其智識程度為高中肄業、犯罪動機、目的，手段並非極為惡劣，所犯尚未危及他人，且坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好」等一切情狀後，始為量刑，實已考量刑法第57條所列各款量刑事由。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，且關於科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌前述刑法第57條之各款情狀，其認事用法及量刑均屬正確。上訴意旨指原審判決刑度過重，請求從輕量刑云云，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，尚非相當。末按刑事訴訟法第348 條第1 項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台上字第1325號判例意旨參照）。被告已敘明係對原審判決有關持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分上訴，爰就此部分上訴理由審究之，附此敘明。

五、綜上所述，本件上訴顯難認已依卷內既有訴訟資料提出新事證，用以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361 條第2項規定之具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。