臺灣高等法院102年度上訴字第2850號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2850號

上訴人

即被告

李怡靜

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1508號，中華民國102年8月30 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第1993號、第3672號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李怡靜於民國97年間因施用毒品案件，經原審以97年毒聲字第2147號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，，經原審以97年度毒聲字第2470號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年9 月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第720 號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於99年間因施用毒品，經原審以99年度簡字第3375號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年6 月22日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，先後為下列犯行：

㈠李怡靜基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年3月17日晚間8時許，在新北市○○區○○路00號4 樓住處，以將甲基安非他命置於俗稱水車（即由吸管、玻璃球組合而成）內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡李怡靜復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月21日晚間7時10 分臺北市政府警察局內湖分局採尿時起回溯26小時內之某時許，在新北市○○區○○路00號4 樓住處，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、嗣於102年3月21日下午4時25 分許，警方持原審搜索票至李怡靜上址住處搜索，扣得施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘總淨重0.6公克）、吸食工具水車1組（含吸管1支、玻璃球1個）、甲基安非他命殘渣袋3只，及與本案無直接關聯之行動電話2支、K盤1個、K他命1包、分裝袋2包、電子磅秤1 個。嗣採其尿液送驗結果呈海洛因代謝物（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而查知上情。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審判範圍：本案檢察官並未提起上訴，而被告李怡靜（以下稱被告）於本院準備程序中亦明確表示僅就原審判決其於102年3月17日施用第一級毒品罪部分上訴（見本院卷第26頁反面、第29頁），未就原審判決其於102年4月4 日施用第二級毒品罪部分上訴，故本院審理範圍僅限於原審判決被告施用第一級毒品罪部分，合先陳明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告李怡靜（下稱被告）於本院準備程序中已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第27頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告於本院準備程序中坦承施用第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認施用第一級毒品海洛因，辯稱：伊男友陳慶虔用捲菸方式施用海洛因，伊不知道而吸入海洛因的二手煙（見本院卷第26頁反面）云云，經查：

㈠被告於102年3月21日下午4時25 分許，為警查獲後所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命類（安非他命，甲基安非他命）、海洛因代謝物（可待因、嗎啡）陽性反應，有該公司102年4月11日（報告編號：UL/2013/00000000）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：061645）在卷可稽（見毒偵1993號卷第79頁至80頁）；又扣案之白色透明晶體4 包，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘總淨重0.6公克），有該中心102 年4月23日北市鑑毒字第102號鑑定書在卷可稽（見毒偵1993 號卷第85頁）。

㈡復查，依常理判斷，就施用第一級毒品海洛因而言，其吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者；依據研究報告記載，給予4位受試者以煙吸方式，3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml，併請參酌。此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號、93年12月23日管檢字第000000000號函在卷可稽（見本院卷第70-71 頁）。徵諸本件被告為警查獲所採集尿液中檢出嗎啡濃度高達1454ng/ml ，顯較行政院衛生署公告判定依據值高出標準甚多；更且，被告男友陳慶虔於102年3月21日下午4時25 分許，與被告一同為警查獲，其所採集尿液中檢出嗎啡濃度為684ng/ml，遠低於被告尿液中檢出嗎啡濃度，業經本院調卷核閱無訛，有臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1995 號卷宗影本（被告陳慶虔）在卷可參。顯見被告所檢驗出之嗎啡濃度，已與一般自行施用者相當，揆諸上開說明，被告顯非係因吸食他人排放之海洛因二手煙霧，而導致其尿液呈嗎啡陽性反應，故被告辯稱，係其男友陳慶虔用捲菸方式施用海洛因，伊不知道而吸入海洛因的二手煙乙節，不足採信。

㈢至於被告施用第一級毒品海洛因的時間：按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24 小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局90年5月4日管檢字第93902號函示明確（見本院卷第72-73頁），被告上開時間所採集之尿液送驗結果既有海洛因代謝物之可待因、嗎啡之陽性反應，顯見被告於102年3月21日晚間7時10分臺北市政府警察局內湖分局採尿時起回溯26 小時內之某時許，確有施用第一級毒品海洛因之犯行至明。

㈣此外，另有第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘總淨重0.6公克）、吸食工具水車1 組（含吸管1 支、玻璃球1 個）、甲基安非他命殘渣袋3 只扣案可資佐證。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪，其施用前持有第一、二級毒品及施用後仍持有第二級毒品之低度行為，俱為施用之高度行為所吸收，各不另論罪。被告所為上開㈠、㈡犯行，時間不同，行為互殊，犯意顯係各別，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審對被告所犯上開施用第一、二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠依被告所檢驗出之嗎啡濃度，已與一般自行施用者相當，顯非係因吸食他人排放之海洛因二手煙霧，而導致其尿液呈嗎啡陽性反應，原審認被告吸入友人所施用海洛因的二手煙乙節，事實認定，容有未洽；㈡被告所犯上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命2 罪，時間不同，行為互殊，犯意顯係各別，應予分論併罰，原審認係一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，而從一較重之施用第一級毒品罪處斷，亦有未合。被告否認施用第一級毒品海洛因犯行，上訴意旨略以：其因不知情而吸入海洛因的二手煙，並無施用第一級毒品海洛因之故意云云，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。

四、爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治之程序，並經法院論罪科刑之紀錄，猶不知悔改，再犯本案施用毒品犯行，顯見其未能深切反省悔改，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；並考量被告其二專休學之智識程度，現在幫忙家中顧店，每月收入新臺幣2 萬元，尚無人需其撫養之生活狀況，暨施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並就其施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準。而上開2罪依刑法第50 條第1項但書規定，無庸為定執行刑之諭知，併此說明。

五、沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘總淨重0.6 公克），為被告於事實欄㈠犯行所查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在該罪名之主刑後宣告沒收銷燬；盛裝上揭毒品之外包裝袋4 只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，暨吸食工具水車1組（含吸管1支、玻璃球1個）、殘渣袋3只，均係被告所有供其犯事實欄㈠犯行所用之物，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第79頁），依刑法第38 條第1項第2 款規定，併於該項罪名之主刑後宣告沒收。至扣案之行動電話2支、K盤1個、分裝袋2包、電子磅秤1 個，雖均係被告所有，惟與本案犯行無關，另扣案之K他命1包，雖屬違禁物，亦與本案尚無直接關連，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。