臺灣高等法院102年度上訴字第2993號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2993號

上訴人

即被告

吳信輝

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1465號，中華民國102 年10月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第2943號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能認係具體理由者，上訴即非合法。

二、本件上訴人即被告吳信輝不服原判決，提起上訴，其上訴意旨略稱：伊覺得法院或派出所傳喚當事人應以書面為之，然伊母親告知伊派出所打電話叫伊去驗尿，當下伊便自行去派出所做尿液檢驗，已足證明伊是自首的，又不論伊是否有說出施用毒品，尿液檢驗應以科學方式做檢測；另伊目前有正常工作，亦無毒癮，懇請鈞院准予以服勞役之方式回報社會云云。

三、惟查：

（一）按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之；又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判例意旨參照）。查被告係新北市政府警察局土城分局之列管毒品人口，於民國102 年2 月7日係經該分局通知到案接受採尿送驗，採尿當日之警詢筆錄中，警方詢問被告於4 日（96小時）內有無施用毒品，被告供稱：沒有等語明確（見102 年度毒偵字第2943號卷第3 頁），嗣其為警所採尿液檢驗結果呈嗎啡類陽性反應，始查悉本案，有列管人口基本資料查詢、警詢筆錄在卷可考，且其於原審坦承犯行，亦未曾主張其有自首之情事，是被告事後於上訴理由指摘此部分，尚難謂其係就「未發覺」之罪主動自首，核與刑法第62條所定對於未發覺之罪自首之要件尚屬有間，而不得邀減輕之寬典。至被告嗣後供述不利於己之犯罪內容僅為自白犯罪，並非對未發覺之罪自首而受裁判之情形甚明，其上訴主張此部分符合自首規定，並不可採。

（二）次查原判決就如何認定被告犯行所依憑之證據及量定宣告刑之理由，業已詳敘審酌被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年2 月7 日晚間6 時44分許為警採尿時回溯26小時內之某時，在位於新北市板橋區某處之友人住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次等情，業據被告於偵查及原審審理中均坦承不諱（見102 年度毒偵字第2943號卷第25至26頁，原審卷第32、35頁），且被告為警採尿液，經詮昕科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，此有新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表、列管人口基本資料查詢、尿液檢驗送驗結果輸入、新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書、詮昕科技股份有限公司102 年3 月7 日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見102 年度毒偵字第2943號卷第4 至5 、8 至10頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信；又被告為警採尿送驗後，所檢出之之嗎啡閥值濃度，亦高達22173ng/ml，此有上開濫用藥物尿液檢驗報告可憑，與判定海洛因陽性之閥值濃度300ng/ml相較，甚已逾73倍，足徵被告在102年2 月7 日晚間6 時44分許為警採尿回溯26小時內之某時，施用海洛因之事實，堪以確認；關於被告所為施用第一級毒品之時間，被告雖於偵查中稱施用第一級毒品海洛因之時間為102 年2 月4 日晚間某時許，惟其自承施用毒品之時起至採尿時止，顯已逾26小時，應無檢驗出鴉片類藥物嗎啡陽性反應之可能；再者，被告復於原審審理中陳稱：伊確實有以捲菸方式施用海洛因，惟詳細時間記不清楚等語（見原審卷第32頁），是應以被告於原審審理中所述為準，認被告係於102 年2 月7 日晚間6 時44分許為警採尿時回溯26小時內某時，施用海洛因1 次，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以93年度毒聲字第442 號裁定送觀察、勒戒後，於93年5 月31日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第1213號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8 月10日轉入臺北戒治所執行強制戒治，依臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官命令而於94年3 月4 日停止處分出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第135 號處分書為不起訴處分確定；另於㈠99年2 月間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2410號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，嗣經提起上訴，經本院以99年度上訴字第4004號上訴駁回確定；於㈡99年間，因偽證案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1131號判處有期徒刑3 月，嗣經提起上訴，經本院以99年度上訴字第3668號上訴駁回確定；上開㈠㈡所示之罪，接續執行，於100 年2 月21日入監執行，於101 年2 月8 日縮刑期滿執行完畢，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑；並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治並已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第一級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑8 月，從形式上觀之，原判決已依憑上揭證據敘明得心證之理由，核無憑空推論之情事，所為論斷亦無違經驗及論理法則，且本院核原判決前揭證據取捨及證明力判斷於法均無不合，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之違法或不當之情形。原判決業已審酌卷內各項證據及充分考量被告犯罪之素行、動機、目的、手段、侵害法益之程度、犯罪所生之危害、犯罪後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，並依職權裁量科刑，即未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，自不得遽指為違法。

（三）綜上所述，被告上訴意旨認其符合自首規定云云，乃容有誤會，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由，揆諸首揭說明，應認其上訴為不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。