臺灣高等法院102年度上訴字第3174號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3174號

上訴人

即被告

劉建隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度審訴字第650 號，中華民國102 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第372號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決認上訴人即被告於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第7 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第332 號為不起訴處分確定。於89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7479號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經該院以90年度毒聲字第1843號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至90年11月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，且經該院以90年度易字第421 號判決判處有期徒刑8 月確定。復因竊盜案件，經該院以⑴91年度易字第1377號判決判處有期徒刑1 年2 月確定、⑵92年度易字第1069號判決判處有期徒刑3 年6月確定。⑶因施用毒品案件，經該院以93年度易字第776 號判決判處有期徒刑8 月確定。⑷因強盜案件，經本院以95年度上更一字第910 號判決判處有期徒刑3 年10月確定。上開⑴、⑶經減刑與⑵、⑷經裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，於99年7 月17日縮刑期滿執行完畢。竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於101 年12月26日下午某時，在其桃園縣中壢市○○路000 巷00號2 樓1 號房租屋處，先以吸食香菸方式施用第一級毒品海洛因1 次，約隔半小時後，再以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月27日日20時許，因另涉他案，經警持拘票在上址執行拘提時查獲，並扣得吸食器1 組、安非他命殘渣袋3 個等情，業經被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，且有卷附桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各、扣案物品照片，及扣案之吸食器1 組、安非他命殘渣袋3 個可資佐證，因而論被告前開犯行分係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因、同條例第2 項之第二級毒品甲基安非他命。併論述被告施用前後持有供施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前開所述之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又依桃園縣政府警察局平鎮分局102 年10月2 日平警分刑字第0000000000號函附之員警職務報告所示，雖被告於警詢時供述施用第一級毒品始查獲前開犯行，然被告於審理中因逃匿經通緝，於102 年9 月6 日始經警緝獲一情，亦有通緝書、警製通緝案件移送書為憑，自不符刑法第62條前段所定「對於未發覺之罪自首而受裁判者」之要件。並審酌被告前因施用第二級毒品經觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑，未能戒除施用第二級毒品劣習，再犯本件施用第二級毒品犯行，足徵毒癮頗深，惡性較並無施用同類毒品前科之施用第一級毒品犯行為重，惟衡施用毒品乃戕己身，尚未對社會造成實質危害，且犯後坦認犯行，態度良好等情狀，分別量處有期徒刑7 月、9 月，並說明本案所諭知之宣告刑依法均不得易科罰金，故刑法第50條之規定雖於被告行為後於102 年1 月23日公布修正，同年月25日生效，然無論依修正前或修正後，均得合併處罰，不生新舊法比較適用之問題，而依修正後之規定定應執行有期徒刑1 年2 月。另就本案扣案甲基安非他命殘渣袋3 個，因其內餘存屬第二級毒品之甲基安非他命殘渣（量微無法稱重），且均與所附著之包裝袋難以析離，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。及扣案吸食器1 組，依被告供述，係其所有，供其施用本件甲基安非他命所用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。已詳敘所憑證據與認定之理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

三、被告上訴意旨略以：伊因一時糊塗誤觸法網，原判決過於嚴苛，且伊正值青年，若長期身陷囹圄，無異葬送終身，誠有情輕法重之感，衡情顯值憫恕，爰請從輕量處，俾使早日重新做人，以勵自新云云。

四、經查，按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審業已審酌上訴人即被告本案犯行為自戕行為，被告犯後坦承犯行，態度良好等對被告量刑有利事項，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無不當。上訴意旨未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，仍執原審業已審酌之量刑情狀，請求從輕量刑，而指稱原判決不當，自非合法之具體上訴理由。揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智