臺灣高等法院102年度上訴字第3223號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3223號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

曾秋凱

選任辯護人

葉慶人律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第640號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵緝字第2035號、第2038號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告曾秋凱明知甲基安非他命、愷他命（俗稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項、第3項列管之第二級毒品、第三級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，而分別為以下之行為：

㈠於民國101年2月16日15時許，在新北市土城區延吉街某處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉庭彰（原名劉學武）；

㈡復於101年2月21日晚間，在新北市中和區某處，以6,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳偉文；

㈢又於101年2月22日，在新北市中和區永平路與安和路路口附近，以2萬元之價格，販賣第三級毒品愷他命予陳偉文。嗣經警調查劉庭彰及陳偉文持有、施用毒品案件而循線查獲上情。因認被告曾秋凱涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院103年度臺上字第1160號判決意旨可參）。

三、次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院101年度台上字第1607、3057、4207號判決意旨參照）。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院99年度臺上字第1812號、95年度臺上字第6850號判決意旨參照）。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上字第1681號判決意旨參照）。

四、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

五、公訴人認被告曾秋凱涉有前開之犯行，無非係以證人劉庭彰、陳偉文於警詢、偵訊中之證述，及被告所使用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告曾秋凱固坦承其有持門號0000000000號行動電話與劉庭彰持用門號0000000000號行動電話，及其有持門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人陳偉文持用之門號0000000000號行動電話，互有通話聯絡之事實，惟堅決否認本件被訴販賣第二級毒品及販賣第三級毒品予證人劉庭彰、陳偉文等犯行，辯稱：伊和劉庭彰、陳偉文均為朋友，伊和劉庭彰從小就認識了，劉庭彰欠伊幾千元說要辦手機給伊抵債，結果後來就沒下文，伊就一直去他家找他麻煩，所以他才會誣指伊販賣甲基安非他命給他；陳偉文則是在賭桌上跟伊借錢，伊沒有借給他，伊等就起口角，差點要打起來，所以他才會說伊有販賣愷他命等語。

六、經查：

（一）就被告被訴於101年2月16日販賣第二級毒品予劉庭彰部分：

⒈證人劉庭彰固於警詢中證稱：伊的安非他命（甲基安非他命之略稱，下同）來源都是向被告購買的等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第2730號卷《下稱他字2730號卷》第13頁反面），於偵查中則證稱：伊最後一次施用甲基安非他命是101年2月21日或22日晚間8、9時許，在伊中和區景平路的住處施用，這次施用的安非他命是101年2月16日下午3時許，在土城延吉街被告家附近，跟他買3,000元的安非他命，約1公克，伊有給他錢等語（見他字2730號卷第32頁至第32頁反面）；惟於原審審理時則改稱：伊約在101年1、2月的時候欠被告錢，被告叫伊辦手機門號給他用，伊就辦1張易付卡門號0000000000號行動電話，及買1支約2,000多元的手機給被告償債，在辦手機前，被告一直來伊家亂，伊只有欠被告2,000多元，被告一直亂，伊就辦手機給被告使用，結果害伊被警察抓，伊很生氣，才會說被告賣伊毒品，伊當時被警察查獲後，經新北地院以101年度簡字第6539號判決所認定伊於101年2月22日晚間8、9時所施用的安非他命來源是向一個叫于城林的女生買的，伊在101年1、2月間都是向這個女生購買的，每次都是買1克3,000元，伊在偵查中說是被告賣毒品給伊是因為氣被告才會這樣講等語（見原審卷一第106至110頁），是綜合證人劉庭彰上述所言，除就其因被告屢找其麻煩而辦門號0000000000號行動電話連同手機供被告使用乙節始終證述不移外（見他字2370號卷第12頁反面至第13頁、第32頁反面，原審卷一第106頁反面），就關於其所購買毒品之對象一節，初稱甲基安非他命係向被告所購買，復改稱其係因辦手機門號予被告使用始遭警查獲而誣指其係向被告購買甲基安非他命，實則其所施用之甲基安非他命係向案外人于城林所購買等情，前後顯有不符。況證人劉庭彰前揭於原審所供其毒品來源實為向案外人于城林購買乙節，復經本院調閱于城林所涉毒品案件卷宗，查知證人劉庭彰於于城林所涉毒品案件中，經警詢及偵訊時均曾證述自101年1月16日起至同年3月19日止前後，應有向于城林購買毒品3至4次，復有附於該卷內之通訊監察譯文可稽，再參酌證人劉庭彰於該案偵訊時證述與于城林聯絡交易毒品買賣之時點，遠早於證人於本案原審到庭證述之時，是證人劉庭彰於原審翻異前詞，證稱實因氣憤而誣指被告販毒之事，並非全然不可採信。

⒉再公訴人以被告持用門號0000000000號行動電話與證人劉庭彰所持用門號0000000000號行動電話於101年2月16日密集通聯達28次，且被告持用上揭門號之基地台發話位置從新北市板橋區移往新北市土城區金城路3段等情（摘錄之通聯紀錄參原審卷二第73頁），認證人劉庭彰於原審審理時證述其於101年2月16日未與被告聯絡之情節顯屬虛偽，不足採信。然查，證人劉庭彰於偵查中及原審審理時所述內容，前後所述並不一致，且相互矛盾，已有重大瑕疵可指，業如前述，而卷附之被告持用上揭門號之通聯紀錄，亦僅能證明被告於101年2月16日與證人劉庭彰持用門號通訊頻繁，或基地台發話位置係在新北市板橋區、土城區一處，惟在無具體對話內容之譯文之情形下，其等電話中究有無提及交易毒品之種類、金額、數量等特定內容、抑或被告與證人劉庭彰究有無見面、有無交易甲基安非他命等各節均無從知悉而得以證明。

（二）就被告被訴於101年2月21日販賣第二級毒品予陳偉文及於101年2月22日販賣第三級毒品予陳偉文部分：

⒈證人陳偉文初於101年2月24日為警查獲時於警詢中證稱：警方在林書賢身上查扣的第二級毒品安非他命2包、第三級毒品Ｋ他命2包、在林書賢家中查獲第三級毒品Ｋ他命6包全部都是伊的，是伊住在林書賢家裡而放在他家的，因為伊跟林書賢是朋友，而且伊最近一個月都住在林書賢位於板橋四維路的家裡比較多，所以都會把毒品放在林書賢的家裡，在林書賢身上所查扣的毒品也是伊的，因為伊要進來萬華分局簽到，不好意思帶著毒品，所以先將毒品寄放在林書賢身上；警方在林書賢身上查獲的第二級毒品安非他命都是伊跟「阿凱」（即被告）買的，扣案的安非他命2包是伊前兩天，詳細日期時間伊已經都忘記了，由被告送過來林書賢家裡的，當時伊是以6,000元之代價購買2包，每包重1公克，扣案的安非他命是伊與林書賢施用後剩餘的；另外扣案的Ｋ他命也是22日早上的時候，被告主動找伊說他沒有錢，希望伊可以跟他買Ｋ他命，讓他周轉一下，後來約在新店區永安街上的「小曼」家裡，伊以2萬元之代價向被告購買1大包Ｋ他命，扣案的Ｋ他命是伊與林書賢施用後剩餘的等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第2728號卷《下稱他字2728號卷》第9頁反面至第10頁反面），再於偵訊中證稱：被扣案的Ｋ他命及安非他命分別是伊於101年2月22日接近中午時，在中和區永平路跟安和路那邊，跟被告買Ｋ他命2萬元；甲基安非他命是伊於101年2月21日晚上，在中和不知道路名，跟被告買6,000元約2公克的安非他命等語（見他字2728號卷第47頁至同頁反面）。分析證人陳偉文上開於警詢、偵查中所言，固均證述為警在林書賢身上及住處所查獲之甲基安非他命及愷他命分別係向被告所購得，然就購買甲基安非他命之時間係於101年2月22日或21日、購買甲基安非他命及愷他命之地點究係在板橋區林書賢及新店區「小曼」之住處，抑或皆在中和區等細節，於警詢、偵訊時前後已顯有歧異；甚且證人陳偉文於本院審理時，對於其是否有於101年2月21日向被告購買價值約6000元安非他命2包之事，尚答稱好像沒有；復證稱其前於警詢受調查時因當時有吸毒，加以時間距今久遠，忘記當時為何為指述被告有販賣毒品之事，並證稱因其等都有一起在吸毒，其與被告常合資購買毒品，另關於被告被訴於同年2月22日販賣毒品予證人陳偉文部分，亦證稱查扣之Ｋ他命實際購買地點是在新店或中和亦不復記憶，伊確定有拿錢給被告，但確切時間忘記了，且是否為合資也不知道等語（見本院卷第89至90頁），足見證人陳偉文於警詢、偵訊、本院所為證述已有如上瑕疵外，其對於所取得之毒品究竟係向被告購買抑或是與被告合資購得，亦無從確認，則其所述是否可信，已顯非無疑。

⒉公訴人另以被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳偉文所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他字2730號卷第15頁反面），欲佐證被告販賣第二級毒品及第三級毒品予證人陳偉文之事實。然查，卷附之上開行動電話門號之通訊監察譯文之通話日期均為101年1月31日，並無起訴書所示被告於101年2月21日、22日涉犯本案之相關譯文，且自該譯文內容觀之，至多僅能證明被告與證人陳偉文於101年1月31日相約見面之事實，尚難據以推論其等於101年2月21日或於同月22日有交易甲基安非他命及愷他命之事實，況本案經原審詢問臺北市政府警察局萬華分局員警，亦答覆稱被告持有之門號0000000000及0000000000二支電話並未掛線監聽，係警方監聽門號0000000000電話時偶然知悉被告上該二門號電話，故無該二支門號電話之監察書或監聽譯文等情，有卷附之原審公務電話紀錄可考（見原審卷一第102頁），則公訴人既未能提出符合上開證人陳偉文所證述內容之通訊監察譯文等補強證據足資佐證，又證人陳偉文、林書賢經原審傳喚、拘提均未到庭作證，自無從僅憑證人陳偉文上開容有瑕疵之單一指證，遽認被告確有於101年2月21日、同月22日販賣第二級毒品及第三級毒品予證人陳偉文之犯行。

（三）綜上所述，公訴人起訴被告涉有本件罪嫌，然所舉之事證，僅有證人劉庭彰、陳偉文之單一指證，且其等之指證均有前後不一之瑕疵可指；所附相關通聯譯文亦僅能顯示被告有與證人劉庭彰、陳偉文聯繫之事實，經本院遍查卷內證據資料，並無足以佐證上開證人指證確屬事實而得以認定被告確有犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪之證據，此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕、罪疑有利被告之原則，自應為被告有利之認定。

七、原審經詳細審理後，本於同上理由，認公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，不足證明被告有之犯行，乃為被告無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官雖以原審未踐行傳喚拘提義務，致證人于城林、陳偉文未能至到庭接受交互詰問以釐清本案，而有未盡調查義務之違失等語提起上訴。然查，就證人于城林部分，原審業已踐行合法傳喚義務，有原法院送達證書可憑（見原審卷二第173頁、第174頁），原審雖未再行拘提，然就被告被訴販賣甲基安非他命予證人劉庭彰部分，業據證人劉庭彰於原審當庭證述係因氣憤而誣指被告，且為本院調閱于城林毒品案件卷宗後確認證人劉庭彰於原審所述與其於證人于城林案件中所述相符，如前所述，復佐以卷內所存證據既已無法確認被告涉犯此部分犯行，亦無再行調查之必要。另關於證人陳偉文部分，查原審亦已踐行合法傳喚，有各該送達證書可按（見原審卷一第88至90頁、原審卷二第87至89頁）外，復於102年6月21日發函囑託拘提，惟均未拘獲等情，亦有卷附臺灣地方法院檢察署拘票、司法警察製作之報告書等見可稽（見原審卷二第113至120頁反面、第175至176頁反面），並無檢察官上訴意旨所指調查未盡之情至明，而證人陳偉文於本院審理時之證述仍有前述瑕疵，不足採為不利被告之依據，業經說明如前。此外，檢察官上訴意旨另以證人許志宏於101年3月16日偵查中陳稱其施用毒品之來源係綽號為「阿凱」（即被告曾秋凱）之人，該人使用0000000000號行動電話等情（見他字2728號卷第56至60頁），亦足佐證被告確有販賣毒品犯行之事實。然檢察官所舉證人許志宏，經查係因其涉犯施用毒品案件（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵27第445號案）自行到案接受檢察事務官詢問時而供出上情，其未經具結以擔保其所述之真實外，證人許志宏究非本件被告被訴販賣毒品之買受人，亦未見聞公訴人所指被告販買毒品予證人劉庭彰、陳偉文之經過，即難以證人許志宏所為其毒品來源為被告之陳述作為本案不利被告之補強證據。是以，檢察官既未能提出符合證人劉庭彰、陳偉文指證向被告購買毒品之補強證據足資佐證，則僅憑證人劉庭彰、陳偉文容有瑕疵之供述，遽認被告有本件被訴販賣毒品犯行，尚屬可議。是本件檢察官上訴仍無法推翻原審之無罪判決，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承