臺灣高等法院102年度上訴字第672號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第672號

上訴人

即被告

謝志青

選任辯護人

扶助律師劉士昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第513 號，中華民國102 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第5636號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝志青因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、肅清煙毒條例等案件，經原審法院以86年度訴字第672 號分別判處有期徒刑7 月、10月、3 年6 月，並定應執行刑有期徒刑4 年9 月，嗣經提起上訴，由本院以87年度上訴字第503 號判決上訴駁回而確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以86年度訴字第1008號判處有期徒刑5 年6 月確定，上開各罪再經本院以87年度聲字第1070號裁定應執行刑有期徒刑9 年6 月確定；復因違反藥事法案件，經本院以88年度上訴字第4009號判處有期徒刑10月，嗣經提起上訴，由最高法院以89年度台上字第6078號判決上訴駁回而確定，並與前開9 年6月接續執行，於93年7 月8 日假釋付保護管束出監，上開假釋嗣經撤銷而再入監執行殘刑；再因違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經原審法院以94年度壢簡字第747 、2028號、94年度訴字第607 、2019號、95年度壢簡字第504 號分別判處有期徒刑4 月、8 月、6 月、8 月、4 月確定，上開各罪（除原審法院86年度訴字第1008號判決所處有期徒刑5 年6 月不予減刑）嗣經原審法院以97年度聲減字第54號裁定減刑並分別定執行刑確定，再接續執行，於民國98年3 月11日執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利：

㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於99年1 月18日晚間某時，在桃園縣楊梅市○○路0 段000 巷00弄00號住處，以新臺幣（下同）2,500 元之價格，販賣1 公克之甲基安非他命予湯玉珍。

㈡與江盛炎共同基於販賣第二級毒品之犯意，於99年1 月21日0 時6 分許，謝志青以持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之湯玉珍聯繫後，即指示江盛炎至桃園縣楊梅市○○路0 段000 號之湯玉珍住處，以3,000 元之價格，販賣約1 公克之甲基安非他命予湯玉珍。湯玉珍旋即遭在上開住處埋伏之員警查獲，並扣得甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.2999公克），始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人湯玉珍、彭春淵於檢察官偵查中具結所為之證述屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均認具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依前開規定，堪認均有證據能力。

三、末按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決、98年度台上字第7699號判決、95年度台上字第4034號判決均同此旨）。就證人湯玉珍之警詢、偵訊及原審審理時就被告於101 年1 月21日犯罪事實之證述，被告之辯護人爭執係陷害教唆所取得之證據，不具證據能力云云（見原審卷第166 頁反面），然查，證人湯玉珍於原審審理時結證：伊打電話給被告說要拿安非他命順便還錢，被告問伊人在哪裡，伊說在家裡，被告說很快就到，後來被告打電話說伊樓下怪怪的，要小弟拿給伊，被告小弟拿毒品給伊，警察就出現，因為當時伊手機拿在手上，警察要伊打電話給被告，警察說他們找被告很久了，所以伊打給被告，警察在旁邊聽等情（見原審卷第148 頁反面、第149 頁），可見證人湯玉珍係在遭警方查獲前，即已與被告聯繫購買毒品事宜，並經被告應允交易，並非是在查獲後始經警要求聯繫購買毒品事宜，促使被告萌生販賣毒品之意，是本案實係員警以「釣魚」之偵查技巧蒐集犯罪證據之情形，是辯護人就此所為爭執，尚非有據。

貳、實體部分

一、訊之被告謝志青矢口否認其有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人湯玉珍之犯行，辯稱：99年1 月18日當天未與湯玉珍見面，傅從相也出庭證明未載湯玉珍至伊住處購買毒品甲基安非他命；99年1 月21日當天，伊沒有跟湯玉珍見面，是凌晨時，湯玉珍叫伊開車去載她，伊找江盛炎一起去，到她家時，伊打給湯玉珍，但湯玉珍說她不在，半小時後，伊叫江盛炎去看湯玉珍回來沒，結果江盛炎一去湯玉珍家就被警察抓走，湯玉珍係當天0 時28分被抓，江盛炎則為同日凌晨2 時5 分，顯非湯玉珍所述當場交易時被抓，湯玉珍所述不實，伊未販毒等語。

二、經查：

㈠證人湯玉珍於偵查中證稱：99年1 月18日是伊去被告在桃園縣楊梅市家中，向被告購買2,500 元甲基安非他命，被告就拿1 小包給伊；99年1 月21日凌晨，被告以門號0000000000號行動電話撥打伊門號0000000000號行動電話，問伊要不要購買毒品，伊說要拿甲基安非他命1 克，被告就叫朋友送過來給伊，伊是用手機門號0000000000、0000000000號跟被告電話聯絡，99年1 月21日凌晨的電話是在講購買毒品的事，但伊不知道被告是去跟誰買，當天是在伊楊梅市青年路的家，通完電話後拿到毒品，後來被警察查獲等情（見偵9193號卷第55、56頁，偵5636號卷第30、31頁）；於原審審理時證稱：99年1 月18日晚上那次，是傅從相載伊去被告家裡，沒有事前下訂，就直接上去說要拿甲基安非他命，問被告有沒有，被告說有就拿1 包，伊就拿2,500 元給被告，傅從相也有在場，因為被告家裡有水車，拿到時傅從相會先用，看東西是不是真的、好不好，之後伊跟傅從相拿回家用；99年1月20日晚上大約10點多，當時伊男友住院，伊從醫院回來打電話給被告，因為伊之前有跟被告拿過毒品欠被告1 萬多元，且伊跟朋友要跟被告拿甲基安非他命，5,000 元是要還被告，3,000 元是要拿1 克的甲基安非他命，總共8,000 元，被告本來是開車，後來被告有1 通電話說伊家樓下好像有警察，被告不敢過來，被告叫1 個住他家的男子即江盛炎拿甲基安非他命過來，當時江盛炎所開的車子沒熄火，江盛炎是從窗戶給伊毒品車就開走，車一開走，伊還沒進門，警察就出現來抓伊，因為伊當時手機拿在手上，警察要伊打給被告，所以伊又打給被告，警察就在旁邊聽，後來被告就沒有再過來，江盛炎後來該日也有被警察抓等情（見原審卷第142至149 頁）。就證人湯玉珍上開證詞互核勾稽，關於二次販賣甲基安非他命之時間、地點均為一致之證述，並參以卷附通聯調閱查詢單所示（見偵9193號卷第27頁），被告持用之門號0000000000號行動電話，於99年1 月20日21時18分47秒、99年1 月21日0 時6 分27秒，亦有發話2 次予證人湯玉珍持用之門號0000000000號行動電話，與證人湯玉珍證述其約於99年1 月20日22時許與被告通話情節相符一致，又證人湯玉珍於99年1 月21日0 時28分為警查獲後，與被告仍有4 次通話紀錄（見偵9139號卷第27至29頁），亦核與證人湯玉珍證述其應警要求撥打電話予被告之情相合，是證人湯玉珍之證述，已有可憑信之處。

㈡又被告於99年1 月18日，在其桃園縣楊梅市○○路0 段000巷00弄00號住處，確有交付價格2,500 元之第二級毒品甲基安非他命1 包予證人湯玉珍，迭據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承在卷（見偵9193號卷第7 頁，偵5636號卷第30頁，原審卷第108 頁），雖被告於偵查中供稱係與湯玉珍合資購買（見偵5636號卷第30頁），於原審中則稱：是幫湯玉珍調安非他命給她（見原審卷第108 頁），說詞有些微差異，但該日確有交付甲基安非他命1 包並收取2500元之基本事實，仍初無二致，另被告亦坦陳99年1 月21日幫湯玉珍聯絡之目的係合資購買毒品云云（見偵5636號卷第30頁），此與證人湯玉珍上開所述雙方交易毒品乙節若合符節，益可認湯玉珍之證述足以信實。被告雖指稱其係與證人湯玉珍合資購買，或幫湯玉珍調毒品云云，然其就99年1 月18日之交付毒品單一事實，已有「合資」及「調毒品」二個不同情況之版本，已有可議，且證人湯玉珍於偵查中證述：伊是跟被告買，不是跟被告合資一起買，也不是跟被告一起跟大盤買等情（見偵9193號卷第56、86頁），於原審審理時具結證稱：合資的話應該是看伊有多少錢，他有多少錢，再合起來，但是被告是說要伊過去直接給他3,000 元，被告就拿1 包甲基安非他命給伊，至於被告是否有拿伊的錢去合資購買，伊不清楚等情（見原審卷第145 、146 頁），可見證人湯玉珍認為其係向被告購買第二級毒品甲基安非他命並非與被告合資甚明。再參以證人湯玉珍就「調毒品」之方式證稱：如果伊幫被告調毒品，都是跟被告一起過去找藥頭，被告也不會先給伊錢等情（見原審卷第146 頁反面），亦與被告與證人湯玉珍之交易方式不同。況合資購毒，無非係為集合較多資金以向販毒者議價而獲取較多數量之毒品，故集資者之間當會先行議定出資金額且知悉可得毒品數量以決定集資購毒與否，然被告與證人湯玉珍均未提及渠等有何商議出資金額購毒之內容，益徵被告所稱合資購買云云，應係臨訟卸責之詞，要無可採。

㈢證人即查獲本件員警邱金雄、楊鋐荃於本院結稱：99年1 月21日在楊梅市青年路2 段執行勤務，發現湯玉珍東張西望行跡可疑，就盤查她，她主動交付身上毒品，在查獲她要帶她去派出所時，那裡有一輛車，轉了兩、三趟，伊等覺得可疑就去追，因而查到江盛炎等語（見本院卷第157 、158 頁）；證人江盛炎於原審審理時亦證稱：99年1 月21日證人湯玉珍打電話給被告，叫渠等去載證人湯玉珍，當時伊住在被告家中，第一次與被告一起去，找不到證人湯玉珍就走了，第二次伊自己去也沒有載到證人湯玉珍，然後就被警察開車追，並被抓了等情（見原審卷第110 、113 頁反面、第111 頁），與被告上開供稱99年1 月21日有與證人江盛炎一同開車去找證人湯玉珍，因沒找到而離開，後又請證人江盛炎再去一次，結果證人江盛炎就被抓乙情，及證人湯玉珍上開證述之情節均相符一致。可認證人江盛炎確有於該日依被告之指示開車去找證人湯玉珍，因而遭警追緝逮獲之事實。雖證人江盛炎否認當日有交付毒品予證人湯玉珍云云（見原審卷第111 頁反面），惟此與證人湯玉珍上開證述矛盾，而證人湯玉珍上開證述有較可信之情事，已如前述，且此部分之事實涉及證人江盛炎是否共犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，則證人江盛炎上開否認之證詞已不宜逕採；又衡情證人江盛炎如確係於該日凌晨特別依證人湯玉珍之請求欲往載證人湯玉珍，自應當知悉證人湯玉珍前往之目的地，然證人江盛炎竟證稱全然不知要載證人湯玉珍前往何處，顯不合理；再經原審質之往載證人湯玉珍之目的，又閃稱：伊當天去載證人湯玉珍的目的好像是要合資去買毒品有關等情（見原審卷第115 頁），參以證人江盛炎如非交付毒品予證人湯玉珍，何需開車逃離讓員警開車追緝，證人江盛炎顯有從事不法畏罪之情，是證人江盛炎上開證述僅係開車往載證人湯玉珍，並無交付毒品云云，非無迴護被告並閃避自身刑責之情，應不可採。此外，復有證人湯玉珍於99年1 月21日0 時28分許為警當場所扣於另案之第二級毒品甲基安非他命1 包可佐（見99年度毒偵字第424 號卷第16、21、38頁）。是被告確有以持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之證人湯玉珍聯繫後，即指示真實姓名年籍不詳之成年男子至桃園縣楊梅市○○路0 段000 號之湯玉珍住處，交付價格為3,000 元、約1 公克之甲基安非他命予證人湯玉珍，證人湯玉珍旋即遭在場埋伏員警查獲等節，可認無訛。

㈣證人湯玉珍於偵查中尚證稱：伊是經由男友彭春淵認識被告，知道被告有在玩毒品，有出給人家，可以拿到東西賣給人家，伊常常打電話給被告，但送來的不是他本人，只有1 次是伊直接跟被告交易，伊是拿錢跟被告買，不是合資，伊共向被告購買約10次毒品等情（見偵9193號卷第55、56頁），而證人彭春淵於偵查中及原審審理時亦證述：伊是在99年1月13日腦部受傷住院到1 月底，湯玉珍是透過伊認識謝志青，住院前伊曾經陪湯玉珍到謝志青住處很多次，湯玉珍自己上樓，下來後就有毒品了，且伊有聽過湯玉珍與謝志青電話聯絡，後來毒品是謝志青小弟送來等情（見偵9193號卷第77、78頁，原審卷第119 、123 頁），要與證人湯玉珍前揭證述相符，可見被告早就是證人湯玉珍取得毒品之來源，益足認證人湯玉珍上開證言信而有徵。至證人傅從相於原審審理時雖證述未與湯玉珍一同前往被告住處購買甲基安非他命，被告無販賣毒品之情事云云（見原審卷第164 至166 頁），惟此與證人湯玉珍、彭春淵上開證述情形迥異，徵以證人傅從相又證述其曾與被告一同竊盜云云（見原審卷第164 頁反面），可認證人傅從相與被告且有一定交情，是證人傅從相於原審審理時之證述，應係迴護被告之詞，不足採信。另證人楊鋐荃雖於本院供稱查獲湯玉珍後沒有請她打電話找什麼人，此與證人湯玉珍上開警察要伊打給被告之陳述不合，但證人楊鋐荃亦供稱時間太久了，已經不記得謝志青是否渠等查獲（見本院卷第158 頁），按人之記憶力有限，本件案發迄今已逾三年餘，而案發時警員令湯玉珍打電話給被告並無結果，此據湯玉珍供述如前，亦即被告非證人楊鋐荃查獲，是就此打電話細節，證人或因記憶不深刻而遺忘，殊有可能，自難執此為有利被告之認定。

㈤又非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定（最高法院100 年度台上字第3631號判決意旨參照）。本件由於被告矢口否認販賣甲基安非他命犯行，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以證人湯玉珍與被告並非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品，且證人湯玉珍一致證述係向被告購買毒品甲基安非他命而非合資明確，已如前述。並衡諸甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，且迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理。足認被告係出於牟利之意圖，而販賣甲基安非他命予證人湯玉珍。綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告確有上開二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人湯玉珍之犯行，堪以認定，應依法論科。至被告於原審雖請求傳喚證人葉志偉、曹碧英、胡文雄，以證明其係向證人湯玉珍購買毒品，而非證人湯玉珍向其購買毒品，並證明證人湯玉珍係配合警方逮捕，惟被告是否有向證人湯玉珍購買毒品一節，實與本案無重要關係；且證人湯玉珍、彭春淵之證詞可採，並有通聯紀錄在卷可佐，業如前述，足以證明被告確實有販賣第二級毒品予證人湯玉珍之犯行，再本件並非警方與證人湯玉珍所為之陷害教唆，亦如前述，是本院認並無傳喚上開證人到庭之必要，附此敘明。

三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告謝志青就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告與江盛炎有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯事實欄一所載2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一所載之科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審審酌被告正值壯年，竟不思以正當手法營利，無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，兼衡被告有多項前科，素行不佳，及其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品次數、數量、犯後始終否認犯行等一切情狀，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，就被告2 次販賣第二級毒品犯行各處有期徒刑7 年6 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 年6 月，以資懲儆。並說明：被告於99年1 月18日販賣毒品所得之現金2,500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告與江盛炎於99年1 月21日共同販賣毒品所得之現金3,000 元部分，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；至被告用以聯繫販賣毒品之門號0000000000號行動電話，並非被告所有（見偵9193號卷第23頁），爰不另為沒收之諭知；又於99年1 月21日自湯玉珍處所查扣之被告販賣之第二級毒品甲基安非他命1 包，應於另案宣告沒收銷燬，且業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行完畢，有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令（99年安368 ）存於該署99年度執從字第2753號卷可按，不得於本案為沒收銷燬之諭知。認事用法均無不合。被告上訴意旨執前揭情詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告謝志青基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於99年1 月21日0 時6 分許，以行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之湯玉珍聯絡，約定交易海洛因，並於通話後至同日0 時28分許間，委由某真實姓名年籍不詳之成年男子，至桃園縣楊梅市○○路0 段000號湯玉珍住處，以不詳價格，販賣並交付海洛因0.65公克予湯玉珍，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

㈢公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人湯玉珍於警詢及偵查中之證述、證人彭春淵於偵查中之證述、行動電話門號0000000000號之通聯紀錄等為主要論據。訊據被告謝志青堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予湯玉珍等語。

㈣經查：

⒈證人湯玉珍固於警詢、100 年5 月1 日偵訊時證稱有向被告購買海洛因云云，然就取得上開海洛因之價格均未敘明，且證人湯玉珍於100 年5 月17日及100 年6 月21日偵訊時，即已證稱並未向被告購買海洛因（見偵9193號卷第56、86頁），更於原審審理時明確證述：於99年1 月21日0 時28分為警查獲的海洛因，是伊身上本來就有，是從另一位朋友處取得的，海洛因是彭春淵住院時頭痛要使用的，那是彭春淵認識一個朋友，彭春淵用電話聯絡他，伊從醫院回來去拿的，那個人沒有賣甲基安非他命，彭春淵有用過這包海洛因，伊在當日查獲前也有施用過海洛因，最後1 次施用是在99年1 月20日與甲基安非他命一起用的；伊在電話中確實有問被告有沒有細的，因為當時剩很少細的，想說問看看有沒有，不然用完還要趕回來拿很麻煩，被告電話說可能還不知道有沒有，另一個人拿來時，就給伊1 小包甲基安非他命，沒有海洛因等情（見原審卷第144 、145 、149 、150 頁），是證人湯玉珍就被告是否販賣第一級毒品海洛因一事，於警詢及偵查中前後供述不一，於原審審理時更明確證稱查獲之海洛因係向他人取得，是證人湯玉珍於警詢及偵查中就此部分之證述非無瑕疵，已難遽信。

⒉參以證人湯玉珍於99年1 月21日0 時28分為警查獲後，經警採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，呈嗎啡陽性反應（未檢出可待因，檢出嗎啡濃度792ng/ml），此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1 紙存卷可證（見99年度毒偵字第424 號卷第43頁），而海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液中，以嗎啡成分檢出（憲兵司令部79年6 月1 日【79】鑑驗字第0273號函、80年6 月17日【80】鑑驗字第2815號函暨法務部調查局80年3 月28日【80】發技一字第1898號函參照），且海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥品食物檢驗局81年9 月8 日【81】藥檢壹字第000000 0號函參照），又以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗方式檢驗最低閾值為300ng/ml，是證人湯玉珍尿液經檢出嗎啡濃度閾值為792ng/ml，佐以嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可認證人湯玉珍係於99年1 月21日0 時28分許遭警查獲前即已施用第一級毒品海洛因無訛，而此情亦與證人湯玉珍於原審審理時證述其係於99年1 月20日施用海洛因一節相符；又湯玉珍於99年1 月21日0 時許與證人江盛炎交易後旋即遭在場埋伏之員警查獲，已如前述，實無在交易後到遭查獲之期間內施用海洛因之可能，則證人湯玉珍證述上開當場查獲之第一級毒品海洛因，並非由被告所販賣予伊，而係伊另行取得等情，即非無據。

㈤綜上，本件公訴人所引證人湯玉珍於警詢及偵查中關於向被告購買海洛因之證述，非無瑕疵，另案扣得之第一級毒品海洛因又可合理懷疑係證人湯玉珍早已取得，而與本案無關，公訴人復未提出具有相當程度關聯性之補強證據擔保其上開證述之真實性，揆諸前揭說明，自難將被告以販賣第一級毒品罪相繩。此外，本院復查無其他積極事證足認被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品之犯行，既不能證明被告犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與已起訴且經本院認定有罪之販賣第二級毒品罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮