臺灣高等法院八十八年度上訴字第四ОО九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第四ОО九號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

顏文正律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張良舉律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張立業律師

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一二九

七號，中華民國八十八年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢

察署八十七年度偵字第五三八八號）及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署八十七年

度偵字第八六二二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣桃園地方法院於民國八十四年六月十六日判處有期徒刑三月，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於八十四年十月三十日判處有期徒刑四月，嗣於八十五年三月七日經臺灣桃園地方法院以八十五年度聲字第五五八號裁定定其應執行刑為有期徒刑六月，甫於八十五年四月二十四日執行完畢。丙○○前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣桃園地方法院於八十二年二月十六日分別判處有期徒刑五月及十月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，甫於八十三年九月二十三日因縮刑期滿執行完畢，詎甲○○及丙○○二人仍不知悔悟，丙○○明知安非他命為禁藥，竟基於無償轉讓安非他命之概括犯意，自八十六年十一月間某日起（臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第六七二號判決宣判之後〈宣示判決日為八十六年十月二十三日〉，故非前案既判力所及）迄八十七年四月十六日下午九時五十分許，在桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄九號之住居處，連續三次無償轉讓安非他命予其妹婿廖文銍吸用。

二、戊○○基於販入後販出之犯意，於不詳時地向不詳姓名年籍者，販入毒品海洛因一大包（淨重十八‧○一公克，包裝重一‧二二公克，純度三三‧一六％，純質淨重五‧九七公克；以下僅載淨重）。甲○○、丙○○基於幫助其販賣前開海洛因之犯意，於八十七年四月十六日由丙○○提供桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄九號三樓住處作為交易場所，甲○○提供其行動電話，並由甲○○以其行動電話（即000000000號）聯絡丁○○之呼叫器，丁○○旋打甲○○之電話，聯絡其友丙○○，約好至丙○○住處磋商交易，未逕約明數量與價金，嗣因於同日二十三時許，廖文銍於桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄十一號巷道騎樓下，經警盤查，在廖文銍腰際扣得乙組安非他命吸食器，警方循線至丙○○前址住居處，而於同日二十三時二十分許，在丙○○前址住居處三樓臥室內，扣得丙○○所有之二小包毒品海洛因（合計淨重○‧○一公克，包裝重○‧三九公克）〈起訴書誤載為三小包，因另一小包並無煙毒禁藥反應，淨重○‧○四公克，包裝重○‧二四公克〉、小型分裝塑膠袋六只及乙組安非他命吸食器，於甲○○右上衣口袋內扣得中型分裝塑膠袋乙只（有毒品海洛因殘渣，量微無法秤重，包裝重二‧○四公克），另在戊○○手提包內扣得其所持有，擬售予丁○○之毒品海洛因一大包（淨重十八‧○一公克）及其所有七只小型分裝塑膠袋，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、關於上訴人即被告丙○○於前揭犯罪事實欄一所載時、地，連續三次無償轉讓安非他命予廖文銍吸用乙節，迭經被告謝某偵查中及原審自白不諱（見八十七年五月十三日偵訊筆錄、原審八十八年二月四日訊問筆錄，及原審八十八年八月十六日審理筆錄），核與證人廖文銍於警訊及偵查中證述情節相符（見八十七年四月十七日警訊筆錄，同日偵訊筆錄，及八十七年五月十三日偵訊筆錄），證人廖文銍為被告謝某之妹婿，二人關係良好，衡情證人廖文銍應無攀誣之理，又證人廖文銍為警查獲當日（即八十七年四月十六日下午十一時許）所採集之尿液，經送往臺北市立療養院檢驗之結果，亦呈有安非他命陽性反應，有臺北市立療養院八十七年四月二十二日煙毒尿液檢驗報告書（二）乙紙在卷可稽，此外復有證人廖文銍所有之乙組安非他命吸食器扣案足憑，是被告丙○○前開連續三次無償轉讓安非他命予證人廖文銍吸用之犯行應堪認定。被告謝某於本院否認轉讓，與其初供及證人廖文銍證述不合，要無可採。廖文銍既已於偵查中經合法訊問，其陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，不得再行傳喚，被告謝某聲請訊問證人廖文銍，於前開規定不合，併此敘明。

二、訊據被告戊○○矢口否認其有販賣前開一大包海洛因之犯行，被告甲○○、丙○○於本院均否認有幫助藍某販賣前開海洛因之犯行，均辯稱前開海洛因係合資所購，以供個人吸用，並無販賣或幫助販賣之情事云云。惟查：

（一）前開被告藍某所持有之海洛因一大包，經法務部調查局鑑定結果，認係毒品海洛因，淨重十八‧○一公克，包裝重一‧二二公克，純度三三‧一六％，純質淨重五‧九七公克，有該局八十七年五月十二日00000000號鑑定通知書乙紙在卷可參。

（二）被告藍某於警訊時辯稱：「警方於該址三樓丙○○的房間內查獲我與甲○○。我的手提包內有海洛英壹包及柒個分裝膠袋，另甲○○手提包內有一含海洛英殘渣之膠袋。警方又在丙○○的床旁查獲海洛英及安非他命吸食器壹組，分裝膠袋陸個等。」、「海洛英是丙○○昨（十六）日凌晨三、四時左右叫我前往桃園市○○路上的銀行口遊樂場門口向一綽號〝小白〞之男子購買，代價是新台幣（下同）拾萬元，但我並未帶錢去，只有把海洛英帶走，因為丙○○已和小白聯絡好了，我只要把東西帶回來就好了。」「我拿了海洛英後，與甲○○聯絡後一起前往丙○○住處要將海洛英交給他，時間是（十六）日上午六、七時但丙○○要我將海洛英帶走，不要放在他那裏，原因不詳，約好叫我晚上再把海洛英帶來，我就在（十六）日晚上二十二時，到丙○○家，丙○○說要將海洛英賣掉，今晚才有錢拿給小白，至於是否聯絡好買主，我並不清楚。」云云（見偵卷第二十頁至第二十一頁）。是被告藍某坦承係伊將海洛因帶至丙○○宅，且係於其手提包內查獲。倘如藍某所辯係丙○○所購，屬謝某所有，則藍某既已抵達謝某房間，自應取出交付謝某或放置其床上，蓋警方在該床上另扣得謝某所有之海洛因，何至仍放在藍某手提包內，而謝某於警訊中否認藍某持有之海洛因一大包係其託藍某所購，並供稱：「警察進入我家時，當時我正在二樓浴室洗澡。」、「那一大包海洛因不是我的，是戊○○帶來的。」等語（見偵卷第十五頁反面至第十七頁），應以謝某此部分供述為可採信，被告藍某所辯係謝某託伊向小白所購，伊係帶該一大包海洛因，俾交付謝某出售云云，要無可採。

（三）按以將來賣出之意思而販入，即構成販賣既遂，其後販出與否，俱包括於前開販賣既遂之犯行中。本案被告藍某就其所持有海洛因一大包之來源既未吐實，而其購入之數量多達淨重十八‧○一公克，顯非供其個人吸用，其費事販入一大包，顯有販賣營利之意圖，參以藍某至丙○○宅擬販賣海洛因予丁○○，足證被告藍某於不詳時地向不詳姓名年籍者販入該一大包海洛因時，即有販出營利之意思，構成販賣既遂。

（四）被告丙○○於偵查中羈押前經原審法官詢問時供稱：「（是否戊○○準備賣丁○○？）另一大包（即指本案藍某所持有之一大包海洛因）才是。．．．．．．我不知價錢，我也未得利。因朋友關係我准許他們在我家交易。」等語（見偵卷第一三九頁反面），是被告謝某明知為海洛因交易，而有提供場所幫助藍某販賣之情形。被告謝某於偵查中復供稱：「（查獲之海洛因是何人所有？）戊○○的。」、「（家中有電話嗎？）當天甲○○有ｃａｌｌ機丁○○之呼叫器，丁○○也有回電，約好時間後到我家去交易。」、「（你讓戊○○在你家交易有何好處？）中午去時有丟一小包給我用。」等語（見偵卷第六十二頁反面），與甲○○於偵查中供稱：「（四月十六日是否你打電話約丁○○到丙○○家中？）是丁○○打我的000000000之行動電話到丙○○家中，當天是丁○○要向戊○○買１８．６公克海洛因。」、「（何人連絡丁○○到丙○○家中？）是丙○○自己連絡，因他們二人認識。」、「（何人賣海洛因予丁○○？）丁○○要丙○○調海洛因，然後丙○○再找戊○○，是戊○○賣海洛因予丁○○。」等語（見偵卷第一０八頁反面至第一０九頁），相互勾稽，足證係丙○○於八十七年四月十六日提供桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄九號三樓住處作為交易場所，甲○○提供其行動電話，並由甲○○以其行動電話（即000000000號）聯絡丁○○之呼叫器，丁○○旋打甲○○之電話，聯絡其友丙○○，約好至丙○○住處磋商交易，此外查無證據證明丙○○與丁○○約明販賣海洛因之數量與價金，尚難徒以丙○○聯絡丁○○至其宅磋商及購買海洛因，即認丙○○與丁○○就海洛因之買賣已達成合意，而有參與販賣之構成要件行為。被告丙○○與莊志聖應係以幫助販賣之犯意，參與販賣構成要件以外之行為。被告等聲請訊問證人丁○○，因丁○○經本院傳拘未果，有拘票及報告書在卷可參，致無從訊問，亦併敘明。

（五）雖被告甲○○於警訊時辯稱：「警方所查獲之一大包海洛英是丙○○，在十五日早上七時許，於桃縣中壢市○○路二百零六巷十四弄九號三樓警方所查獲的那個房間賣給戊○○的，因為當時我也在現場，所以我知道，不知道價錢是多少。我是因為要去向丙○○借支票，才在那一間房間的。」云云（見偵卷第十二頁）。惟藍某從未供稱係被告丙○○販賣該一大包海洛因予伊。抑有進者，被告甲○○否認係丙○○販賣該一大包海洛因予藍某，莊某於原審供稱：「（為何在警訊中陳述是丙○○賣給戊○○的？）是因為在丙○○之家中被警查獲的，我懷疑是他出賣我們，我才挾怨報復。」等語（見原審卷第六十九頁），，衡情警方係被告謝某之妹婿廖文銍帶到被告丙○○住處，莊某難免因此懷疑丙○○，而為前開與事實不符之供述，此部分莊某之供述，自無可採。

（六）雖被告三人於原審審理中及本院均翻稱藍某所持有之前開海洛因，係渠等合資所購，以供吸用云云。然查被告戊○○、甲○○及丙○○三人先後於原審所供述之合資購買人數、出資比例、何人提議購買、遲未分配該乙大包毒品海洛因（淨重十八‧○一公克）之原因、案外人丁○○加入購買毒品海洛因之原因、時點，有如附表所載之明顯矛盾與歧異，渠等所辯，顯係臨訟串供以卸責之詞，胥無足取。

（七）綜上而論，本件事證明確，被告戊○○、甲○○及丙○○三人之犯行均堪認定。

三、查被告戊○○、甲○○及丙○○三人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項及第八條第二項，於八十七年五月二十日修正公布，自同年五月二十二日起生效施行，其法定刑較諸肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪為重，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於行為人之肅清煙毒條例第五條第一項及藥事法第八十三條第一項之規定。核被告戊○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，被告丙○○、甲○○所為，均係幫助犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，被告丙○○另犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告戊○○持有前開海洛因一大包之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，被告丙○○轉讓禁藥前持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論持有罪。被告丙○○、甲○○既係幫助被告戊○○販賣毒品海洛因，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。又被告丙○○先後三次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並依法加重其刑。被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣桃園地方法院於八十四年六月十六日判處有期徒刑三月，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於八十四年十月三十日判處有期徒刑四月，後於八十五年三月七日經臺灣桃園地方法院以八十五年度聲字第五五八號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑六月，甫於八十五年四月二十四日執行完畢，被告丙○○前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣桃園地方法院於八十二年二月十六日分別判處有期徒刑五月及十月，並合併定其應執行刑為有期徒刑一年，甫於八十三年九月二十三日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙件在卷可稽，被告甲○○及丙○○二人於前案執行完畢後五年內，分別再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定，均為累犯；惟因渠等幫助犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑；至被告丙○○所犯連續轉讓禁藥罪部分，則依刑法第四十七條累犯之規定，遞加重之。被告丙○○所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查被告甲○○為被告藍某販賣海洛因之幫助犯，原判決認其與被告藍某共同販賣海洛因，與事實不符；扣案被告甲○○所有之中型分裝塑膠袋壹只（內含海洛因殘渣，量微無法秤重，包裝重二‧○四公克），非供本案販賣之用，扣案被告丙○○所有海洛因貳小包（合計淨重○‧○一公克，包裝重○‧三九公克），亦非本案販賣毒品或轉讓禁藥之標的，原判決於本案諭知沒收銷燬之，亦有未洽。爰審酌被告戊○○販賣毒品海洛因及甲○○、丙○○二人幫助販賣毒品海洛因之手段，被告戊○○持有擬販賣毒品海洛因之數量，及渠等犯罪後猶飾詞卸責，殊乏悔意等一切情狀，各量處如主文第二、三、四項所示之刑，並就被告丙○○部分，定其應執行刑，以示懲儆。又被告戊○○既經本院宣告無期徒刑，併依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身；被告丙○○、甲○○幫助販賣毒品海洛因，依其犯罪之性質，漠視國人健康，事關國本，認有褫奪公權之必要，爰併依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權七年。

五、扣案之毒品海洛因乙大包（淨重十八‧○一公克，包裝重一‧二二公克，純度三三‧一六％，純質淨重五‧九七公克），係煙毒，應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定沒收銷燬之。其餘扣案物品均與本案販賣毒品或轉讓禁藥之犯行無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨另以：被告丙○○於八十七年四月初某日，在桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄九號住處，將微量安非他命轉讓予被告甲○○吸用，因認被告丙○○另涉有藥事法第八十三條第一項之轉讓安非他命罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。經查被告甲○○固於警訊時供承被告丙○○曾轉讓安非他命供伊吸用云云。惟為被告丙○○所否認，被告甲○○其後於偵查中改稱稱被告謝某係提供其海洛因云云，是尚難徒憑被告甲○○先後不一之供詞，轉讓之安非他命復未經扣案，而遽認被告謝某有此部分犯行。此外復查無其他積極事證足認被告謝某有轉讓安非他命予甲○○之犯行，既不能證明被告謝某此部分犯罪，原應為無罪之諭知。惟因公訴人認此部分，與前開起訴經判決被告謝某有罪之轉讓禁藥部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、至檢察官就被告戊○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十七年二月間某日起迄八十七年六月九日上午十一時止，在桃園縣桃園市○○路與桃源街口之統一超商等地，以每錢一萬八千元之價格，連續六、七次販賣第一級毒品海洛因予顏易釧及楊少旭二人之部分移送併辦（即臺灣桃園地方法院檢察署八十七年偵字第八六二二號、八十八年度偵字第一五九八七號）。惟查：

（一）被告戊○○於原審否認其有販賣毒品海洛因之計劃等情（見原審八十八年八月十二日及同年八月十六日筆錄），是被告戊○○是否有販賣毒品海洛因之概括犯意，並非無疑。

（二）況公訴人認被告戊○○有此部分連續販賣毒品海洛因之犯行而移送併辦，無非係以證人顏易釧於警、偵訊時之供證資為論據。惟查證人顏易釧於警訊時證稱伊係撥打被告戊○○之行動電話（即0000000000號），聯絡被告戊○○購買毒品海洛因云云。惟查：0000000000號行動電話門號，係自八十七年五月二十四日起始開通使用，嗣於八十七年八月五日終止使用，申請使用人為乙○○，並非戊○○，有遠傳電信公司書函乙紙在卷可參，經本院按遠傳電信公司所示廖女地址傳訊乙○○未果，且按址向戶政機關查詢結果，查無此人，致無從傳訊。證人顏易釧所供證，是否屬實，已無從查證。況證人楊少旭於偵查中及原審迭稱其與證人顏易釧共同合資購買毒品海洛因之藥頭，並非被告戊○○等情，是尚難徒憑證人顏易釧一人之供證，別無販賣標的查扣，無從化驗所販賣者是否確係海洛因，自難遽認被告戊○○有此部分販賣海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○有此部分犯行。是難認與本案被告藍某販賣海洛因部分，有連續犯之裁判上一罪關係，即應將此部分退回由原檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第三十條第一項前段、第二項、第四十七條、第三十七條第一項、第二項、第五十一條第五款判決如主文。

本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第二十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。

販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以罰金。

販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併新台幣二十萬元以下罰金。

意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。

藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。