臺灣高等法院102年度上訴字第702號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第702號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林忠華

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第787號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第1902號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林忠華曾有多次竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，其中㈠於民國八十七年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年七月二十二日執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第六二八七號為不起訴處分確定；㈡於九十一年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年四月十九日執行完畢釋放出所，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二四０號為不起訴處分確定；㈢復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品案件，經本院以九十六年度上訴字第一五九一號刑事判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定，嗣經本院以九十六年度聲減字第二九二二號裁定減刑暨應執行有期徒刑四月十五日，業於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢（構成累犯）；㈣於九十七年間，再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十七年度訴字第五０九號刑事判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月，經本院以九十七年度上訴字第三０四六號刑事判決，以及最高法院以九十七年度台上字第四六七六號刑事判決上訴駁回確定；㈤於九十八年間，因轉讓第一級毒品案件，經本院以九十八年度上訴字第二四一五號刑事判決判處有期徒刑一年六月確定；㈥於九十八年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第二一六號刑事判決判處有期徒刑三月、三月、七月、七月，應執行有期徒刑一年六月確定。上開所犯如㈤、㈥所示之罪所處之刑，嗣經本院以九十九年度聲字第三０六八號刑事裁定應執行有期徒刑二年十月確定，並與上開所犯如㈣所示之罪所處之刑接續執行，於一００年十一月十一日假釋付保護管束出獄。假釋期間，於一０一年間，再犯施用毒品案件，㈦經臺灣基隆地方法院以一０一年度基簡字第二四九號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；㈧經臺灣臺南地方法院以一０一年度易字第四一八號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；㈨經臺灣臺南地方法院以一０一年度簡字第二０九二號刑事判決判處有期刑六月、五月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。上開如㈦、㈧、㈨所示之罪所處之刑，嗣經臺灣臺南地方法院以一０一年度聲字第二四九四號刑事裁定應執行有期徒刑一年二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，自一０一年九月十三日起入監執行，並接續執行上開假釋嗣經撤銷後所應執行之殘刑七月九日，現仍執行中。

二、詎林忠華在上開如㈢所示之罪所處之刑執行完畢後，五年以內，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０一年九月九日下午五、六時許，在新北市瑞芳區友人林正隆住處內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）內再加熱成煙霧後吸用之方式，施用甲基安非他命一次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月十二日下午四時許，在臺南市玉井區山區，以將海洛因摻入香煙之方式施用海洛因一次。嗣因林忠華另案通緝中，經警於一０一年九月十二日下午八時三十分許，在臺北市大同區市○○道○段○○○號「臺北轉運站」內緝獲，經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告林忠華於檢察事務官詢問、原審及本院審理時坦承不諱，且經將被告於上開時、地為警查獲後，經警對其採得之尿液，送交臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司一０一年九月二十八日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書各一份在卷可稽，足認被告上開任意自白屬實可採。

二、被告曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中因施用毒品案件，於㈠八十七年間，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年七月二十二日執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第六二八七號為不起訴處分確定；㈡於九十一年間，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年四月十九日執行完畢釋放出所，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二四０號為不起訴處分確定；㈢復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯，經本院以九十六年度上訴字第一五九一號刑事判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定，嗣經本院以九十六年度聲減字第二九二二號裁定減刑暨應執行有期徒刑四月十五日，業於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢；㈣於九十七年間，經臺灣基隆地方法院以九十七年度訴字第五０九號刑事判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月，經本院以九十七年度上訴字第三０四六號刑事判決，以及最高法院以九十七年度台上字第四六七六號刑事判決上訴駁回確定；

㈤於九十八年間，經臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第二一六號刑事判決判處有期徒刑三月、三月、七月、七月，應執行有期徒刑一年六月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年以內再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾於九十五年間，因施用毒品案件，經本院以九十六年度上訴字第一五九一號刑事判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定，嗣經本院以九十六年度聲減字第二九二二號裁定減刑暨應執行有期徒刑四月十五日，業於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其在上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。然被告行為後，刑法第五十條條文業經修正，而於一０二年一月二十三日公布，於同年月二十五日施行；依修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，是法院審判中有修正後刑法第五十條第一項但書情形時，不得就被告所犯各罪定其應執行之刑，應待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動，定應執行刑與否於其自身之利弊得失，而決定是否請求檢察官聲請法院定應執行之刑，換言之，於一定條件下賦予被告發動定應執行刑之請求權。經比較新舊法結果，新法對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第五十條規定。而本件被告所犯上開二罪，雖均為得易科罰金之最重本刑為五年以下有期徒刑之罪。惟其分別受有期徒刑四月、七月之宣告刑，並非均為有期徒刑六月以下之宣告刑而均得易科罰金。從而，揆諸前揭說明，依刑法第二條第一項規定新、舊法比較，而適用修正後之刑法第五十條第一項但書之規定，不予併合處罰之。原審未及為新、舊法比較適用，依舊法定其應執行刑，即有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，原判決既有上開可議之處，依法要屬無可維持，應予撤銷改判。

五、爰審酌被告另有竊盜、贓物等前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，且有多次施用毒品前科，經觀察、勒戒處遇並多次刑罰矯正，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，然被告施用毒品僅屬戕害自身之行為，且犯後坦認犯行，已見悔意，態度良好，兼衡被告自述國小畢業之智識程度、修車為業而家庭貧寒之經濟狀況暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行所處之有期徒刑四月部分，併諭知如易科罰金之折算標準。至供被告本案施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器，因未據扣案，無證據證明係被告所有之物，或係專供施用毒品之器具，亦非違禁物，為避免將來執行之困難，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。