臺灣高等法院102年度抗字第400號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第400號

抗告人

鄭明峯

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國102年3月14日裁定（102年度聲字第799號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人鄭明峯因犯如附表所示之罪，經附表所示之法院判決如附表所示之刑，均分別確定在案。茲檢察官聲請就抗告人如附表所示之罪定其應執行之刑，經審核附表編號1所示之犯罪，業經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第555號判決處有期徒刑5月確定；附表編號2所示之犯罪，業經原審法院以99年度審訴字第1525號判決處有期徒刑5月確定，是應認檢察官之聲請正當，應予准許，爰就抗告人所犯如附表編號1、2所示之罪，定應執行刑為有期徒刑8月，併諭知易科罰金之折算標準。至本件抗告人所犯附表編號3所示之罪，係經判處有期徒刑8月確定，屬不得易科罰金之罪，此部分除經抗告人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官應不得未經請求即就如附表編號3所示之罪與其他罪聲請定應執行刑，是檢察官此部分之聲請即於法未合，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：抗告人從未請求檢察官聲請定執行刑，不知

101年3月16日服刑假釋出獄，現執行之案件與附表所示之3罪毫無關係，上開案件既已執行完畢，何來定刑之有，原裁定顯有違誤，請撤銷原裁定等語。

三、經查：

(一)按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」，則在合併執行之情形，經許其假釋者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢（最高法院101年度台非字第260號判決意旨參照），亦即二以上裁判各宣告之有期徒刑，接續執行時，應依刑法第79條之1第1項規定，合併計算假釋期間時，須待合併計算之刑期執行完畢，如執行中假釋出獄，須假釋期滿，殘刑均已以執行論後，始可認為執行完畢（最高法院88年度台非字第218號判決要旨參照）。查本件抗告人所犯如附表所示之3罪，經接續執行後，於101年3月21日縮短刑期假釋出監，其後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑4月7日尚未執行，有本院被告前案紀錄表、法務部101年12月13日法授矯教字第00000000000號函在卷可佐，是抗告人所犯如附表所示3罪尚未執行完畢，抗告意旨指稱：上開3罪業經假釋出獄執行完畢云云，尚有誤會。

(二)按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。102年1月23日修正公布刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。查：本件抗告人所犯上開3案，均係於102年1月25日前犯之，依上開比較新舊法之結果，應適用修正後刑法第50條之規定，依同法第51條規定，定其應執行刑。又抗告人所犯附表編號1、2所示之罪，均判處有期徒刑5月，屬得易科罰金之罪，所犯附表編號3所示之罪，則經判處有期徒刑8月，為不得易科罰金之罪，是依修正後刑法第50條第1項、第2項規定，應經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依刑法第51條規定，就上開3案合併定應執行之刑，而抗告人抗告意旨指稱其並未請求檢察官聲請定應執行刑等語，且依卷附資料亦無從證明檢察官為本件聲請前，抗告人曾向檢察官請求定其應執行刑，是揆諸上開規定，檢察官固不得依職權將附表編號3所示不得易科罰金之罪，與附表編號1、2所示得易科罰金之罪，合併聲請定其應執行刑，然附表編號1、2所示之罪部分，均得易科罰金，且附表編號2所示之罪係在附表編號1所示之罪裁判確定前所犯，合於修正後刑法第50條第1項之規定，此部分既無刑法第50條第1項但書所列之情形，抗告人即無選擇權，亦即此部分無須經抗告人請求，檢察官得依職權聲請定其應執行刑，是原裁定就檢察官之聲請，分別其係「得易科罰金之罪」、「不得易科罰金之罪」，而就附表編號1、2所示「得易科罰金之罪」部分，定其應執行，並將未經受刑人請求，不得與「得易科罰金之罪」部分合併定其應執行刑之「不得易科罰金之罪」（附表編號3所示之罪）部分，駁回檢察官之聲請，於法並無不合。抗告人抗告意旨以其未曾聲請檢察官定其應執行刑，指摘原裁定不當，亦有誤會。

(三)按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如全部或一部之犯罪再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（最高法院101年度台非字第275號判決意旨參照）。本件抗告人所犯如附表編號2、3所示之罪，前雖經臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1525號判決定其應執行為有期徒刑11月確定，然其一部之犯罪（附表編號2部分）既經原裁定再與附表編號1所示之刑，定其應執行刑，揆諸上開最高法院判決意旨，其前定之執行刑有期徒刑11月，當然失其效力，無重複定其應執行刑之問題，附此敘明。

四、綜上所述，本件抗告人之抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。