最高法院一○一年度台非字第二六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二六○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊政儒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○○年二月十六日第一審確定判決（一○○年度訴字第一七七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二四八七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱；「一、本件原判決即台灣彰化地方法院九十九年度訴字第一七七號判決後，雖經被告楊政儒提起上訴，關於被告施用第二級毒品部分，經台灣高等法院台中分院一○○年度上訴字第九六八號裁定以法律上不應准許上訴為由駁回上訴；被告施用第一級毒品部分，經台灣高等法院台中分院一○○年度上訴字第九六八號判決及最高法院一○○年度台上字第四四三四號判決，認為被告上訴顯無具體理由而不合法定程式，判決駁回上訴確定，均未進入實體審理，是本件自應以台灣彰化地方法院九十九年度訴字第一七七號實體確定判決為非常上訴之標的，合先敘明。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；而依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院一○一年度台上字第一七四號判決參照）。三、經查被告楊政儒曾因下列六罪，分別經法院判刑確定：1 、偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○四七號判決判處有期徒刑一年；2 、毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度訴字第一九二二號判決判處有期徒刑八月；3 、竊盜案件，經台灣雲林地方法院九十二年度虎簡字第三一七號判決判處有期徒刑六月；4 、偽造文書案件，經台灣台中地方法院九十二年度簡字第一四三號判決判處有期徒刑三月；5 、毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度沙簡字第五二三號判決判處有期徒刑六月；6 、竊盜案件，經台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第三一六號判決判處有期徒刑三年。再由台灣台中地方法院就合於減刑部分以九十六年度聲減字第二○一五號裁定，就上述1、2、3、4罪刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑一年；上述5、6罪刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，與其餘部分接續執行，原應於九十九年五月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢，因被告於假釋中（九十九年五月四日）更犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院一○○年度簡字第三八號判決判處有期徒刑四月確定，經法務部依刑法第七十八條第一項規定，於一○○年七月二十日以法矯字第一○○○一一七五三五號函撤銷其假釋，並應執行上述六罪之殘餘刑期八月又六日（殘刑起算日為一一○年六月十二日），有被告之全國刑案查註紀錄及上述法務部撤銷假釋函之影本等附卷可稽。揆諸前揭規定及說明，被告本件施用毒品犯行時（犯罪日期為九十九年十二月六日），上述六罪均尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟以累犯論處被告，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」，則在合併執行之情形，經許其假釋者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢。本件被告楊政儒曾因下列六罪，分別經法院判刑確定：1 、偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○四七號判決判處有期徒刑一年；2 、毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度訴字第一九二二號判決判處有期徒刑八月；3 、竊盜案件，經台灣雲林地方法院九十二年度虎簡字第三一七號判決判處有期徒刑六月；4 、偽造文書案件，經台灣台中地方法院九十二年度簡字第一四三號判決判處有期徒刑三月；5 、毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度沙簡字第五二三號判決判處有期徒刑六月；6 、竊盜案件，經台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第三一六號判決判處有期徒刑三年。再由台灣台中地方法院就合於減刑部分以九十六年度聲減字第二○一五號裁定，就上述 1、2、3、4罪刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑一年；上述 5、6罪刑部分減刑（按第 6罪不合減刑要件）並定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，與其餘部分接續執行，原應於民國九十九年五月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢，因被告於假釋中（九十九年五月四日）更犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院一○○年度簡字第三八號判決判處有期徒刑四月確定，經法務部依刑法第七十八條第一項規定，於一○○年七月二十日以法矯字第一○○○一一七五三五號函撤銷其假釋，並應執行上述六罪之殘餘刑期八月又六日（殘刑起算日為一一○年六月十二日），有被告之全國刑案查註紀錄及上述法務部撤銷假釋函之影本等附卷可稽。揆諸前揭規定及說明，被告本件施用毒品犯行時（犯罪日期為九十九年十二月六日），上述六罪均尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟以累犯論處被告，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴理由執以指摘，為有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決關於諭知被告累犯與量刑暨定應執行刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

M附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。