最高法院八十八年度台非字第二一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○ 男

右上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣士林地方法院中華民國八十六年三月二十

日第一審確定判決（八十五年度訴字第九○二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察

署八十五年度偵字第四八九七、七二一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決適用法則不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。

被告如犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行期滿後，嗣因法院合併他罪定應執行刑，檢察官換發執行指揮書，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，有貴院八十八年台上字第一九七七號判決要旨可資覆按。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。原判決認定被告於民國八十二年間因竊盜案件經台灣高等法院判處有期徒刑四月，於八十三年八月十五日執行完畢，其於八十五年五月二十日、二十一日連續轉讓安非他命，應論以累犯等情，惟查被告所犯上開竊盜罪，經與先後另犯之違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台北地方法院士林分院於八十三年六月二十七日以八十三年度聲字第二五一號裁定定應執行有期徒刑一年十月確定，並經檢察官換發執行指揮書，執行該合併之應執行刑，執行期滿日為八十四年九月十四日。另被告所犯非法販賣化學合成麻醉藥品、轉讓禁藥罪，經同上法院以八十三年度訴字第四○四號判處有期徒刑二年十月、四月，應執行有期徒刑三年確定，接續上開指揮書自八十四年九月十五日起執行，執行期滿日為八十七年九月十四日。嗣台灣台北監獄就上開二指揮書所併執行之徒刑四年十月，合併報請假釋，被告經准於八十四年八月八日出監，而假釋期滿日為八十七年八月二十一日，有該監獄八十四年六月二十八日假釋出獄人交付保護管束名冊、第一三一二號假釋證明書可稽。惟被告於假釋期間，復另犯違反麻醉藥品管理條例案件及本件罪刑，業經奉准撤銷假釋，應執行殘餘刑期三年十三日，有台灣台北監獄八十五年十月三十日北監璧教字第九八七八號函可按，足見原合併執行之有期徒刑四年十月（包括上開竊盜罪四月徒刑）尚未執行完畢，被告於原判決所確認之八十五年五月二十日、二十一日連續轉讓安非他命罪刑，應非累犯。詎原審於本案調查時，被告已自承曾有麻藥、竊盜前科，現服刑麻藥，則被告於犯本件之罪時是否累犯，自有詳予查明之必要，原審竟未於審判期日加以調查，遽認其竊盜案件刑已執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並依法加重其刑，即屬違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。

本院按累犯之成立，係以受有期徒刑執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。又二以上裁判各宣告之有期徒刑，接續執行時，應依刑法第七十九條之一，合併計算假釋期間時，依本院最近見解，須待合併計算之刑期執行完畢，如執行中假釋出獄，須假釋期滿，殘刑均已以執行論後，始可認為執行完畢。本件被告原係先後共犯五罪，前三罪定應執行之刑為有期徒刑一年十月，後二罪定執行刑為有期徒刑三年，前三罪係檢察官聲請法院裁定定應執行之刑，後二罪係於確定判決，定其應執行之刑，檢察官據以簽發二件執行指揮書，前三罪之有期徒刑一年十月，執行期間至八十四年九月十四日屆滿；後二罪之有期徒刑三年，自八十四年九月十五日接續執行，執行期間至八十七年三月十四日屆滿。嗣台灣台北監獄於前三罪尚未執行完畢，後二罪根本尚未開始接續執行時，即依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間，報請法務部准被告於八十四年八月八日假釋出獄，被告旋於八十五年五月間又犯本罪，距其假釋期滿之日，尚有二年三月之久，顯無已執行完畢情形存在。原判決謂其中竊盜罪之有期徒刑四月，已於八十三年八月十五日執行完畢，於八十五年五月二十日、二十一日再犯本罪為累犯云云，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘違法，洵有理由，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷，另行自為判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ