臺灣高等法院102年度抗字第949號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 102年度抗字第949號

抗告人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

受刑人

邱明德

上列抗告人因受刑人聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院102年度聲字第2424號，中華民國102年7月19日第一審裁定(聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度執字第6204號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定略以：受刑人前受有期徒刑執行完畢後五年內，復又於101年10月21日14時許，犯施用第一級毒品罪，經原法院以102年度審訴字第528號判決判處有期徒刑9月確定，是原法院102年度審訴字第528號判決確有漏論累犯之情，然原法院102年度審訴字第528號判決於犯罪事實要旨欄，業已明確記載上開構成累犯之前科犯行，而於判決理由欄內卻未說明應適用累犯之規定加重其刑，主文欄亦無累犯之宣示，依最高法院87年度台非字第274號裁判要旨，難認得依刑法第48條前段之規定，以裁定更定其刑，聲請人聲請更定受刑人累犯之刑，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：原裁定雖引用最高法院87年度台非字第274號裁判意旨，惟本案審視原審判決關於犯罪事實欄論述，其內容不過就受刑人之前案訪錄為記載，並未說明「五年以內故意再犯」之構成累犯之要件，實難憑此遽認原法院判決當時即已發現受刑人為累犯。原裁定引最高法院87年度台非字第274號裁判為論據，然對於認定原審於「判決當時已發覺」、「確認」為累犯一節之據均未見說明，顯有裁定不備理由之違誤云云。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第47條第1項定有明文。倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。刑法第48條前段固定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年臺非字第161號、88年度台非字第29號、91年臺非字第24號、92年臺非字第145號、96年台非字第275號判決同此意旨）。

四、經查，受刑人邱明德前於民國（下同）91至93年間因施用毒品案件，經原法院以92年度毒聲字第233號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原法院以93年度毒聲字第254號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於93年10月9日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第104號為不起訴處分確定。①復於98年5月11日（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）因施用毒品案件，經原法院以98年度審訴字第1938號判處有期徒刑7月確定；

②於98年間又因詐欺案件，經原法院以98年度桃簡字第1723號判處有期徒刑5月確定，上開①②罪刑嗣經原法院以98年度聲字第4847號裁定合併定應執行刑為有期徒刑11月確定；

③再因施用第一、二級毒品案件，經原法院以99年度審訴字第518號分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；④復因施用毒品案件，經原法院以99年度審訴字第428號判處有期徒刑7月確定，上開③④罪刑嗣經原法院以99年度聲字第2079號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，入監與前揭應執行有期徒刑11月之刑期接續執行，已於100年9月16日縮刑期滿執行完畢，嗣受刑人又於101年10月21日14時許，犯本件施用第一級毒品罪，經原法院以102年度審訴字第528號協商判決判處有期刑9月確定等情，已構成刑法第47條規定，受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之累犯要件，依102年度審訴字第528號判決「犯罪事實要旨」欄已記載敘明受刑人前開犯行判決及執行情形，有原法院102年審訴字第528號判決在卷可稽，足以認定受刑人已符合累犯之要件，原法院於審理本件受刑人施用第一級毒品案件時，應即已發覺受刑人前已受有期徒刑之執行完畢，符合刑法第47條累犯之情事，乃原法院未依累犯之規定加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，與前開刑法第48 條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，自不得依刑法第48條前段所定更定其刑，原裁定駁回檢察官更定其刑之聲請，依上開說明，並無違誤，抗告意旨所述，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。