臺灣高等法院102年度聲再字第120號

台灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第120號

再審聲請人

即受判決人

徐靜靚

選任辯護人

李後政律師

　　　　　　陳俊溢律師

上列聲請人因妨害名譽案件， 對於本院101年度上訴字第2812號，中華民國102年2月7日第二審確定判決（原審案號： 台灣基隆地方法院100年度訴字第550號；起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4267號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：㈠聲請人因工作需要， 於民國99年7月21日、8月25日二次前往魁網網際生活館(下稱生活館)， 僅在館內各待1個小時，原審判決附表（下稱附表） 所示誹謗文章上傳時，伊早已離開生活館，且依卷內錄影及照片資料顯示， 伊只在7月21日下午2時38分至2時40分曾經出現在該生活館中，而附表一文章上傳時間是在下午3時52分至4時8分 。另依證人羅志偉所證伊在99年8月25日下午4、5時接到電話後，監看網路動作約5至10分鐘，然附表二文章上傳時間為下午5時49分至8時24分，兩者時間亦屬不同。復依監視錄影畫面顯示，聲請人於7月21當日並未使用生活館內編號167號電腦，8月25日亦未使用編號62號電腦，聲請人如何能上傳文章？又依證人郭金龍所稱其交予羅智偉7月21日之監視錄影內容均可看見時間秒數，然偵、審中所勘驗監視錄影畫面，均無時間記錄，顯見警方移送附卷錄影畫面並非原始檔案。況且，縱使7月21日錄影畫面為真，亦無從證明附表一所示文章上傳時，聲請人仍在該生活館內，而8月25日監視畫面亦僅拍到正在上傳文章之嫌犯的動作影像，如何確認該影像中的嫌犯即是聲請人。證人羅智偉對於聲請人如何上傳，先稱以硬碟輸入，復又稱以打字輸入，前後證詞予盾，顯不具可信性。原審徒以聲請人於犯罪時間發生前1．5小時或1小時曾在現場，遽推論聲請人係犯罪者，有違經驗及論理法則。又證人羅志偉於偵查中證稱有監看到聲請人於99年7月21日離開生活館的畫面，而依地檢署100年4月18日下午的電話紀錄內容，證人郭金龍亦證實聲請人出入生活館的畫面均已提供給市刑大分隊長，依其所稱館內設有八個監視器，則聲請人離開該館時，監視器決不會沒有錄到離去身影，原審只需勘驗該館民國99年7月21日、8月25日原始錄影資料，即可證明文章上傳時，聲請人確有不在場之證據。原審僅憑前揭人證、物證遽認定聲請人有罪，卻捨此有利之直接證據未予調查，對此重要證據顯屬漏未審酌。㈡依證人羅智偉所稱二次監視畫面均無法看見聲請人坐在位上上傳文章之動作及行為，也無法看見文章畫面，縱使羅智偉於99年8月25日開啟遠端監看，亦只能看見電腦畫面上文章內容，仍無法看到聲請人所坐位子及上傳動作、行為。況依網路家庭國際訊股份有限公司（下稱網路家庭公司）函覆，7月21日上傳三筆文章，分別使用「167」及「62」兩組不同IP，與羅智偉於偵查中所稱該網咖使用的是亞太專線，IP是固定的，7月21日使用的位置是「167」號，亦有出入。又羅智偉於第一審證稱8月25日其監看的ＩＰ座位是「62」號，亦與聲請人當時使用「167」號座位不同，足證當時坐於62號上傳文章者另有其人。再者，證人郭金龍於審理中證實8月25日上傳文章是在晚間，然依羅智偉所言下午4、5時許監看，顯然是在白日，二人對於上傳文章時間所述亦有出入。聲請人是如何上傳文章，郭金龍證稱直接轉貼，羅智偉先稱以硬碟輸入，復稱以打字輸入，非但二人所言不同，且前後證詞矛盾，二人所為證詞均無從採為論罪依憑。又原審依憑聲請人與律師對話錄音譯文內容，認定聲請人陳稱至生活館不到1小時不實，惟此錄音譯文不僅與錄音資料不符，且依該錄音對話，與聲請人所稱在館內僅待「1小時」並無不合，因律師對於聲請出入生活館時間並不清楚，譯文內所陳時間，係其詢問聲請人出入是否為此時間，原審依此譯文內容為聲請人不利之認定，亦屬矛盾。㈢有關南港家樂福之誹謗文章，大約有88 筆，自98年7月28日起即開始有誹謗文字出現於網路上，主要出自於nkrs2633之手，而所使用之電子郵件信箱[email protected]，此一信箱係雅虎國際股份有限公司（下稱雅虎公司）所經營之網路信箱，其聲請應經由所謂手機確認，亦即電子信箱之開通使用，應由聲請人填具其所使用之手機號碼，並於接受雅虎公司之簡訊後，將簡訊密碼填入申請網，始能開通用電子郵件信箱，聲請人並非nkrs2633信箱申請人，原審未向雅虎公司查閱該信箱申請人為何人？用以認證之手機號碼為何？況且，張貼系爭文章另有[email protected] (邱洪素)、[email protected](鴻歌集團邱棚鴻)、[email protected](賴家慧)、[email protected]、[email protected](妍妍)等其他電子郵件信箱者，此等證據於原審判決時均已存在且本經調查，原審未向雅虎公司查明申請人及其認證之手機號碼為何？如經查詢即查獲犯罪人所留身分資料，此等新證據於原審判決時均已存在且本經調查。另聲請人竊取家樂福物品竊盜案中，製作筆錄僅可能留存證人邱棚鴻之年籍資料而已，不可能出現其父母姓名、工作地點等情，原審調閱上開卷證並未仔細審閱，亦未交付聲請人辯論，致張冠李戴認定他人以聲請人所未知之資料，為誹謗邱棚鴻父母之誹謗內容。又誹謗文字刊登之姓名為「劉彩萍」，係劉彩瑄之舊名，其於97年既已改名，在竊盜案件作筆錄時不可能以劉彩萍名字應訊，聲請人更不可能知悉其舊名；證人邱棚鴻之相關資料早已在網路流傳，顯見其年籍資料並非聲請人前開竊盜案起訴後始洩漏；依證人郭金龍所言，生活館電腦既裝有監控軟體，然依其所證僅提及62號位置使用者之電腦螢幕畫面，並未提及使用者為何人，與原審勘驗監視錄影帶顯示位置不同，亦屬矛盾，因何人使用與誹謗文章係何人所為密切相關，原審審理或公訴人偵查中未就此特為勘驗，僅憑郭金龍片面指述認定，均與法有違。況現在監視錄影系統那麼普及，到處都有監視器或監視系統，無論何人到生活館內上傳文章，只要司法單位深人調查，必可查到上傳者的ＩＰ位置及調閱該人上傳時的全程錄影畫面，並無困難，原審可再發公文函請警察單位深入調查，定能洗刷聲請人的冤曲。為此，本件顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」及同法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審理由存在。㈣、聲請人為此依法聲請再審，請裁定准予開始再審。並依刑事訴訟法第435條等規定聲請法院於為開始再審之裁定後，裁定停止刑罰之執行等語。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或同法第421條事由者，始得准許之。 又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據， 係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，而不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」（或稱「顯然性」）外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」（或稱「新規性」）特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院86年度台抗字第477號、93年度台抗字第98號裁判要旨參照）。再按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定以外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421條定有明文。 而所謂「足生影響於判決」，係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已顯然可認足以動搖原確定之判決而言；又該條所謂「漏未審酌」，係指第二審法院判決前已發現而提出之證據，未予審酌者，如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則取捨證據認定事實，而就被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非屬之；又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，是故刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁判要旨參照）。

三、經查：

(一)原確定判決就再審聲請人有於原判決附表一、二所示時間，利用生活館內網際電腦設備連結至不特定多數人得以共見共聞且可任意瀏覽之PChome新聞台及新浪微博網站，上傳如前開附表所示標題、內容之誹謗文章，供不特定多數人得以上網瀏覽點閱，認聲請人涉有二次散布文字誹謗之事實，業已審酌聲請人供承於案發時日確有出現於生活館使用電腦之供述，及告訴人邱棚鴻、劉彩瑄、告訴代理人王士騏之證述，網路家庭公司函覆資料及附件、亞太線上服務股份有限公司（下稱亞太公司）回覆內容乙紙、中華電信股份有限公司客服處二客服七作業中心回覆內單及附件、99年7月21日監視錄影畫面翻拍彩色照片、99年7月27日監視錄影畫面翻拍彩色照片10張、聲請人99年8月25日貼文即時照片2張、台北市政府警察局網路搜索資料、台北市政府警察局刑事警察大隊99年11月16日北市○○○○○○00000000000號函暨附件、亞太公司回復內容、台北市政府警察局刑事警察大隊99年11月15日偵查報告書及附件、暱稱「鴻哥集團」在新浪微博網站張貼文章翻拍照片、台灣基隆地方法院檢察署99年12月29日勘查筆錄、台北市政府警察局刑事警察大隊100年4月6日偵查報告書及附件、台灣基隆地方法院檢察署辦案公務電話紀錄、監視錄影光碟、台北市刑大蒐證光碟、網路PO文資料、邱棚鴻提出之資料、搜索票、搜索扣押筆錄、新北市政府警察局汐止分局、三重分局、南港分局回覆函文、警政署101年5月7日函文及附件等資料後，詳為斟酌，認定聲請人確有為前揭二次散布文字誹謗犯行。並說明聲請人曾於98年3月中在台北市○○區○○路0段00巷0號地下1樓之家福公司南港店賣場化妝用品（歐蕾潤白乳液），經告訴人邱棚鴻依公司程序規定報警處理，聲請人要送警之前向邱棚鴻表示「我知道你的名字，我不放過你」等語詞，而聲請人所涉前開竊盜案件，復經台灣士林地方法院判刑確定，有該判決書在卷足憑，認聲請人係挾怨報復而為本案犯行之起因動機。並就聲請人上傳文章時何以會出現不同的IP位置，依郭金龍所言，說明生活館內是使用1組亞太固定IP，3組中華電信浮動IP，帳號hcp2633於99年7月21日16時4分40秒，IP更動到114.32.57.62，IP異動情形，有可能是上開重新開機、更換電腦、連結其他網站的3種情形之一，無需利用不同座位電腦上傳文章。復依證人郭金龍、羅智偉所述，陳明郭金龍因只提供聲請人進入網咖及在網咖上網消費的畫面，並未提供其離開網咖的畫面，警方也沒有進一步請業者郭金龍提供；而生活館內雖設有8個監視器，惟因設置方位所致，8個鏡頭均無法照到Ａ區的167、62機台或櫃台，店內監視器都是採動態錄影，要有人走動或有人經過才會錄，如果沒有人走動的話就不會錄製，並無聲請意旨所指證人郭金龍有提供案發時日店內全程監視錄影資料在卷，顯無再審意旨所稱卷內有足以影響於判決之重要證據－監視錄影資料未予審酌之情，況該錄影畫面及翻拍照片，亦經原審當庭履勘，並為取捨證據之論述，亦無所謂內有聲請人不再場證明之監視錄影內容之判決確定前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現之「嶄新性」證據存在。再者，原判決對於聲請人係以帳號nkrs2633名義登網散布誹謗文章，認定已如前述，因登網帳號不一定限於本人親自申請帳號，使用他人申請帳號登網，亦屬常情，難以該帳戶非本人名義申請，為聲請人有利之認定。是本件登網帳號nkrs2633是否係聲請人所有，亦無足以動搖原確定判決基礎之「確實性」。從而，聲請意旨爭執判決未向雅虎公司查閱[email protected]帳戶為何人？認證的手機為何？認有刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」及同法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審理由，亦屬無據。

(二)又原判決就證人邱棚鴻、郭金龍、羅智偉、劉彩瑄前後所為之證述，及依聲請人與律師之對話錄音內容，認定聲請人所辯在生活館均只有1小時為不可採， 並認定聲請人確有於系爭時地上傳誹謗文章，原確定判決就此證人之證詞及證據予以納合斟酌，並論述得心證之理由及判斷（詳見原確定判決附件原審判決理由欄理由欄貳、二、(二)、(三)、(四)、(五)、(七)部分），此屬證據之取捨， 法院有自由判斷之職權，原得本其自由心證予以斟酌取捨及判斷。再審聲請人前揭聲請意旨所指上揭證人所言有前後不一，相互矛盾之處，無非係對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使再行爭執而已， 並非提出刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據，亦難認屬同法第420條之足生影響於判決之重要證據漏未審酌情形，均與再審要件未合，此部分所述委無可採。

(三)原聲請意旨另謂張貼系爭文章另有[email protected] (邱洪素)、[email protected](鴻歌集團邱棚鴻)、[email protected](賴家慧)、[email protected]、[email protected] (妍妍)等其他電子郵件信箱者，此等證據於原審判決時均已存在，原審未向雅虎公司查明申請人及其認證之手機號碼為何？如經查詢即可查獲犯罪人所留身分資料等語，認有確實之「新證據」或「重要證據漏未審酌」之情事，惟此再審意旨所陳張貼系爭文章之電子郵件信箱者，並非在本案系爭時地上傳文章之網路帳號者，其向網路公司申請人及手機號碼為何，並不影響本案聲請人為犯罪者之認定，亦難認有前揭再審理由存在，此部分主張亦屬無據。

四、綜上，再審聲請人聲請再審所執之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「實確之新證據」及第421條所規定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審要件均不相符，是本件再審之聲請難認為有理由，應予駁回；另聲請依刑事訴訟法第435條等規定裁定停止刑罰之執行部分，即失所附麗，無從准許，亦應併駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。