臺灣高等法院103年度上易字第155號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第155號

上訴人

即被告

張雲良

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第1524、1772號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第2329、2767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張雲良前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第279號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月11日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經桃園地院以87年度訴字第442號為免刑判決確定。於88年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經桃園地院以89年度壢簡字第25號判處有期徒刑6月確定。其前㈠另因傷害案件，經桃園地院以100年度審易字第1077號判處有期徒刑4月，上訴後經本院以100年度上易字第2723號駁回上訴確定；㈡復因施用毒品案件，經桃園地院以100年度壢簡字第292號判處有期徒刑6月確定；㈢再因施用毒品案件，經桃園地院以100年度審易字第1548號判處有期徒刑8月，上訴後經本院以100年度上易字第2787號駁回上訴確定；㈣又因施用毒品案件，經桃園地院以100年度壢簡字第2590號判處有期徒刑6月確定，上開㈠㈡㈢罪刑嗣經桃園地院以101年度聲字第844號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，入監與㈣罪有期徒刑6月之刑接續執行，於102年2月1日假釋出監（假釋期間再犯本案，不構成累犯）。

二、張雲良仍不知悔改，竟先後於下列時、地，為下列施用毒品之行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年4月24日中午12時許，在桃園縣龜山鄉○○街0號林口長庚醫院停車場之友人汽車內，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年4月25日上午8時43分許，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）觀護人採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年5月22日晚間某時，在桃園縣龜山鄉○○街0號林口長庚醫院廁所內，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年5月23日上午8時46分許，經桃園地檢署觀護人採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告張雲良所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人與被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

二、被告於本院審理中雖未到庭，惟上開事實，已經被告於原審準備程序期日及審判期日坦白承認（見原審第1772號卷第64頁反面至第65頁、67至68頁、第1524號卷第57、59頁），且事實欄二㈠㈡所示被告經桃園地檢署觀護人採集之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有桃園地檢署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、桃園地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見第2329號偵卷第2至4頁、第2767號偵卷第2至4頁）在卷可佐。足認被告之自白與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，可以認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄一所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒或強制戒治期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確，依前開法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。本件事證明確，應依法論科。

四、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告施用甲基安非他命之行為，係違反該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

五、原審以被告本案事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款規定，並審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察勒戒處遇及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量有期徒刑9月，並定其執行刑為有期徒刑1年4月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告提起上訴，主張吸食甲基安非他命係為減少睡眠時間以照顧雙親，惟父親已過世，兄長身體狀況不佳，妹妹亦因出嫁無法照顧母親，母親生活起居現由其扛起全部照料責任，請求輕判罰金等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。