臺灣高等法院103年度上易字第936號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第936號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃培鈞

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第237號，中華民國103年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第17825號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃培鈞前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年審易字第72號判決判處有期徒刑3月確定，並於民國（下同）100年6月28日易科罰金執行完畢。

二、黃培鈞仍不知悛悔，明知其係後備軍人，竟意圖避免教育召集，於102年4月26日由其母陳憶珍收受桃園縣後備指揮部所核發，指定應於同年5月6日上午8時前往苗栗縣頭份鎮斗煥199之1號「斗煥坪營區」報到之教育召集令後，卻仍無故逾應召期限2日以上，未前往報到。

三、案經桃園縣後備指揮部移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理。

理由

一、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

二、實體部分：訊之被告黃培鈞，固坦承未於 102年5月6日參加上揭教育召集等情，但矢口否認有意圖避免教育召集之意圖，辯稱：伊因居住環境複雜，於102年2月間遷居他處，不知教育召集之事云云。經查：

㈠被告黃培鈞係後備軍人，於102年4月26日由其母陳憶珍收受桃園縣後備指揮部所核發，指定應於同年5月6日上午8時前往苗栗縣頭份鎮斗煥199之1號「斗煥坪營區」報到之教育召集令之事實，業據證人陳憶珍於警詢及原法院審理中供證綦詳，並有召訓梯次管理系統之被告資料、教育召集令受領回執在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

㈡被告由其母陳憶珍收受上揭教育召集令後，無故逾應召期限2日以上，未前往報到之事實，則據被告供陳不諱，並有桃園縣後備指揮部102年7月10日後桃園動字第0000000000號函附「桃園縣後備旅第一營教育召集未報到人員名冊」在卷可憑，此部分事實，亦可認定。

㈢被告黃培鈞雖辯稱：伊因居住環境複雜，於102年2月間遷居他處，不知教育召集之事等語。然查：

⒈被告之戶籍地址係設在桃園縣中壢市○○○街00巷00號3樓乙節，業據被告在本院審理中陳明在卷（見本院103年5月29日審判筆錄）。又桃園縣後備指揮部所核發，指定被告應於102年5月6日上午8時前往苗栗縣頭份鎮斗煥199之1號「斗煥坪營區」報到之教育召集令，係由中壢分局警員何依剛於102年4月26日，送達至「桃園縣中壢市○○○街00巷00號3樓」經被告之母陳憶珍收受等情，亦有教育召集令受領回執附卷可憑（見偵查卷第3頁）。

⒉關於被告之母陳憶珍收受教育召集令後，是否有通知被告？何以未通知被告？各節，雖據證人即被告之母陳憶珍於警詢中陳稱：（問：你是否有將該召集令轉達給黃培鈞？）....後來我將該召集令委託黃培鈞一位不知名的朋友，將該召集令拿給黃培鈞，後來我也聯絡不到該名朋友云云（見102年度偵字第17825號卷第7頁）。然其後在原法院審理中卻供證：（問：你後來是如何與被告聯絡上？）都沒有聯絡上，....（問：收到被告之教育召集令，如何處理？）我有跟自強派出所說我找不到他，也找不到他的朋友，完全無法與被告聯絡上，所以召集令一直放在我那等語（見壢簡字第1號卷第13頁反面、第14頁正反面）；證人陳憶珍前後所供迥然有異，自難遽予採信，亦無從執為被告有利之認定。

⒊關於被告何時得知有教育召集乙節，雖據被告於檢察官偵查中陳稱：（問：102年5月6日為何未前往參與後備軍人教育訓練？）因為我當時未住在戶籍地，沒有收到教召通知單，教召通知單是警察拿給我媽媽，我也是到102年5月10日經我母親打電話告知我才知悉，....（問：既然你母親可與你聯繫，在收到通知單後難道沒有通知你嗎？）因為我之前有給我母親我的電話，但我母親好像弄丟了，直到102年5月10日才與我聯絡上，並叫我趕快打電話去請假云云（見102年度偵字第17825號卷第25頁、第26頁）。惟證人陳憶珍於原法院審理中則供證：（問：你領到之後有無通知被告？）我在立德西街找不到他人。....（問：你後來是如何與被告聯絡上？）都沒有聯絡上，直到自強派出所抓到被告後，我才到派出所看到他。....（問：收到被告之教育召集令，如何處理？）我有跟自強派出所說我找不到他，也找不到他的朋友，完全無法與被告聯絡上，所以召集令一直放在我那等語（見壢簡字第1號卷第13頁反面、第14頁正反面）。兩人就被告事後如何知悉教育召集事項一節，所供復全然不同，亦難遽予採信而執為被告有利之認定。

⒋本院再審酌：被告在本院審理中另陳明：（檢察官問：請問你什麼時候退伍的？大約幾歲？）大約23、24歲的時候。（問：你退伍的時候，你部隊有無跟你說你還有教育召集？會被通知去？）有，我第一次有去。....（問：你上次去教育召集是什麼時候？）大約是100年、101年云云（見本院103年5月29日審判筆錄）；顯見被告甫退伍不久，並經部隊長官特別提醒將有教育召集之事，本件指定應於102年5月6日上午8時前往苗栗縣頭份鎮斗煥199之1號「斗煥坪營區」報到之教育召集令，復已經警於102年4月26日，送達至被告戶籍所在地「桃園縣中壢市○○○街00巷00號3樓」交付被告之母陳憶珍簽收，自不得任由被告隨意諉為不知。乃被告竟未遵照指定時地按期前往報到，其有避免教育召集之意圖，已係灼然可見。被告所辯核係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，被告上開犯行已臻明確，應予依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪。

㈡被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：原審判決未及詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有可議。檢察官之上訴意旨指摘原審判決率認被告之犯罪不能證明不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例案件受刑之處刑及執行前案，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其素行非佳，及其犯罪目的、手段、智識程度，兼衡其犯後猶飾詞卸責否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文參考法條：妨害兵役治罪條例第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑：

一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。

二、毀傷身體者。

三、拒絕接受召集令者。

四、應受召集，無故逾應召期限二日者。

五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第 1 款至第 3 款及第 5 款行為之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 9 萬元以下罰金。

國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。