臺灣高等法院103年度上訴字第1071號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1071號

上訴人

即被告

鍾曉慧

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴緝字第2 號，中華民國103 年3 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第20553 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾曉慧與李元凱（所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院102年度上訴字第3404號判決判處應執行有期徒刑十五年九月在案）二人於民國101 年5 月至7 月間，係男女朋友關係，共同居住在臺北市○○區○○○路000 號3 樓A5室。鍾曉慧明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所規範之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟與李元凱共同意圖營利，分別於如附表編號一、二所示時間、地點，以如附表編號一、二所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予孫達、汪昌明。嗣經警依法院核發之通訊監察書就李元凱所持用如附表所示之行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情，並於101 年10月3 日晚間8 時20分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票及臺灣新北地方法院檢察署核發之拘票，在臺北市○○區○○○路000 號3 樓A5室查獲李元凱，並扣得搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚使用之廠牌為SAMSUNG 之行動電話1 具；另於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號查獲鍾曉慧。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官及指定辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

二、上訴人即被告鍾曉慧於上訴補充理由狀固承認有於如附表編號一、二所示時、地幫忙李元凱將毒品交付孫達及汪昌明等事實，惟否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱: 伊主觀上並無販賣毒品之故意，亦不知道李元凱所交付衛生紙內容是否確為毒品，或何種毒品，亦未請伊收取金錢云云。經查：

㈠、被告鍾曉慧有於如附表編號一所示時間、地點與同案被告李元凱共同以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予孫達之事實，有下列證據可資證明：

⒈共同被告李元凱以所持用門號0000000000號行動電話與證人孫達所有門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定以1,000 元之代價交易重量約半公克之第二級毒品安非他命，同案被告李元凱即委由被告鍾曉慧於如附表編號一所示時間、地點交付第二級毒品毒品安非他命1 小包予孫達，孫達並交付1,000 元予鍾曉慧之事實，業據同案被告李元凱於警詢、偵查中坦承不諱（見偵卷第12、13頁、第182頁反面、第183 頁），核與證人孫達於偵查中證述相符（見偵卷第188 至199 頁），並有共同被告李元凱所使用號碼為0000000000號行動電話與孫達所使用號碼為0000000000號行動電話於如附表編號一所示時間之二人雙向通聯譯文在卷足憑（見偵卷第80頁），而參酌共同被告李元凱與證人孫達於該日之通聯譯文，同案被告李元凱明確向證人孫達表示: 「我在廁所，我叫我女朋友拿給你哦」等語（見偵卷第80頁反面第19則），是該次毒品交易係由被告鍾曉慧交付毒品予證人孫達，並收取證人孫達所交付之1000元乙節，堪以認定。

⒉被告鍾曉慧與同案被告李元凱係男女朋友關係，其知悉同案被告李元凱請其交付予證人孫達之物品係毒品等節，業據被告鍾曉慧於偵查中供承：「（問：妳是否知道拿下去的是什麼？）我知道是毒品」、「我和他《同案被告李元凱》交往一年多…」等語（見偵卷第184 頁反面）；其於原審102 年2 月25日準備程序時亦陳稱: 「我知道李元凱是叫我拿一陀衛生紙給孫達及汪昌明，我沒有打開看，但我知道裡面是安非他命…因為我自己也會把安非他命裝在衛生紙裡面」等語（見原審101 年度訴字第606 號卷第55頁），並於原審以證人身份證稱: 「（辯護人問：李元凱是請你交什麼東西？）孫達的部分是當天晚上李元凱在上廁所，我剛好要去上班，所以李元凱就拿了一包用衛生紙包的東西給我，要我拿下樓給孫達…李元凱要我交的東西應該是毒品吧」等語明確（見原審101 年度訴字第606 號卷第179 頁），是被告鍾曉慧對共同被告李元凱要其代為交付之物品係毒品乙節，知之甚詳；且被告鍾曉慧與共同被告李元凱二人均有施用第二級毒品甲基安非他命之習，而被告鍾曉慧斯時與共同被告李元凱又係同居男女朋友關係，此為被告鍾曉慧所供承（見偵卷第184 頁、第184 頁反面），及同案被告李元凱於原審證述明確（見原審101年度訴字第606號卷第176頁反面、第177頁），顯見二人關係緊密，再參酌共同被告李元凱於交付上開第二級毒品甲基安非他命與被告鍾曉慧之際，未為任何刻意之掩飾，而被告鍾曉慧對此亦未多加聞問，綜合上情以觀，益徵被告鍾曉慧稱「李元凱要我交的東西就是毒品吧」，係有所本，要非無端猜測甚明，是被告鍾曉慧對共同被告李元凱委其交付之物品即係第二級毒品甲基安非他命應有所認識，是被告鍾曉慧事後翻異前詞，改稱不知共同被告李元凱委其交付者係毒品云云，自不足採。

⒊證人孫達於本次毒品交易，有將價金1,000 元交予被告鍾曉慧乙節，亦據證人孫達於原審審理時證稱：「當日見到李元凱的女友，她就一團衛生紙裡面有包安非他命給我，交給我時，她說是元凱叫我拿給你，我有拿1000元給他女友，跟她說你拿給元凱」等語明確（詳見原審101 年度訴字第606 號卷第125 頁），是由證人孫達上開證詞可知，當日係於被告鍾曉慧交予其毒品後，其乃立即交付1,000元之代價予被告，足徵該1,000 元即係交易毒品之代價無訛，參酌證人孫達與被告鍾曉慧全無任何利害關係，其於偵查及本院審理時，就附表編號一所示時、地與被告見面交付毒品與金錢之經過，前後證述亦均屬一致，要無出入之處，是證人孫達就此部分之證詞，當值採信。是本次係共同被告李元凱與證人孫達議定交易毒品後，由被告鍾曉慧出面代被告交付毒品予證人孫達，並向證人孫達收取交易毒品之代價1,000 元等情，足堪認定。

⒋雖證人孫達於原審審理時改稱: 伊係與李元凱合資購買毒品，由李元凱去跟藥頭拿，拿回時再交給伊云云。惟查:⑴、證人孫達就其何以於偵查中證述係向共同被告李元凱購買毒品乙節，於原審審理時稱: 伊於警詢時受到警方之誤導，伊雖然有告知警方與李元凱係合資購買毒品，然警方詢問是否有交錢給被告，伊表示有，警方稱此即係購買，雖於偵查中檢察官並未誤導或脅迫伊，但伊就順著之前在警察局說的內容說等語，然證人孫達於本院審理時坦言，其學歷係國中畢業，且於檢察官進行詰問之際，亦能明確說明合資與向共同被告李元凱購買之差別，合資是一起出錢，購買是伊向共同被告李元凱買等語（見原審101 年度訴字第606 號卷第123 至126 頁）明確，再參酌證人孫達年約38歲，必有相當之社會經驗，實難想像僅單憑警察之陳述，即遽更改其證詞。

⑵、況徵諸常情，共同被告李元凱與孫達若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式，應先行商討議定，以避免日後之糾紛，然細察共同被告李元凱與證人孫達通訊監察譯文內容（詳見101 偵字第20553 號卷第80頁及反面），雙方均無對於合資購買之出資比例及分配方式有任何商議或討論，此實有悖於常情，且證人孫達於原審審理時證述，其於電話中稱「水果」、「甜不甜」「優不優」等語，即係詢問共同被告李元凱毒品之品質明確（見原審101 年度訴字第606 號卷第124 頁反面），再參觀諸卷附共同被告李元凱與證人孫達之通話譯文（詳見101 年度偵字第20553 號卷第80頁第1 則、第5 則、9則、18則），於證人孫達詢問共同被告李元凱毒品之品質時，共同被告李元凱均立即答以: 「蠻優的」「優的啦」「甜啊」「okok今天的不錯吃」等語，倘證人孫達與共同被告李元凱確係合資向他人購買，毒品之品質是否合意，此均取決於第三人，要非共同被告李元凱所能掌控，共同被告李元凱又豈能在證人孫達向其詢問毒品之品質之際，即可立即告以證人孫達毒品之品質良否?再者，證人孫達於101 年6 月8 日與共同被告李元凱對話中，除商議價錢外，證人孫達甚而詢問共同被告李元凱：「你可不可以盡量給我多一點好不好」，共同被告李元凱答以: 「可以」（見偵卷第80頁反面第23則），倘其等確係合資向第三人購買，交易毒品之重量為何實係掌握於第三人，共同被告李元凱又豈能應允證人孫達將交付較多重量之毒品? 是此均足見證人孫達於原審審理時所為合資購買毒品之證述，並非事實，自難憑採。反觀證人孫達於偵查時之證詞則與本案通訊監察譯文相合，且證人孫達於原審審理時亦自承：偵查時之證述，

卷第123 頁），顯見係基於其一己自由意志所為，足見證人孫達於原審審理時之證述顯係迴護共同被告李元凱、被告鍾曉慧之詞，不足採信，自以其於偵查時之證詞為可信。

㈡、被告鍾曉慧有於如附表編號二所示時間、地點與同案被告李元凱共同以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予汪昌明之事實，有下列證據可資證明：

⒈共同被告李元凱以所持用門號0000000000號行動電話與證人汪昌明所有門號0000000000號行電話話聯絡，雙方議定以1,000 元之代價交易重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包，同案被告李元凱即委請被告鍾曉慧於如附表編號二所示時間、地點交付第二級毒品毒品安非他命1 小包予汪昌明之事實，業據被告鍾曉慧及共同被告李元凱供述在卷（見偵卷第183 頁、第184 頁反面），核與證人汪昌明於偵查中之證述相符（見偵卷第192 頁反面、第193 頁），並有共同被告李元凱所使用門號0000000000號行動電話與汪昌明所使用門號0000000000號行動電話於如附表編號二所示時間之二人雙向通聯譯文在卷足憑（見偵卷第99頁），且證人汪昌明於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：為何你能確認是101 年7 月9 日那次碰到被告鍾曉慧？）這都是在當時被捉到時比較接近的日期，所以我當時陳述的也比較接近事實。因為距離被捉時比較接近，所以我印象比較深刻」等語，是101 年7 月9 日係鍾曉慧出面交付毒品予證人汪昌明乙節，堪以認定。

⒉被告鍾曉慧與同案被告李元凱係男女朋友關係，其知悉同案被告李元凱所請其交付予證人汪昌明之物品係毒品等節，業據被告鍾曉慧於偵查中供承：「（問：妳是否知道拿下去的是什麼？）我知道是毒品」、「我和他《同案被告李元凱》交往一年多…」等語（見偵卷第184 頁反面）；其於原審102 年2 月25日準備程序時亦供陳: 「我知道李元凱是叫我拿一陀衛生紙給孫達及汪昌明，我沒有打開看，但我知道裡面是安非他命，我是猜的，因為我自己也會把安非他命裝在衛生紙裡面」等語明確（見原審101 年度訴字第606 號卷第55頁），並於原審以證人身份證稱：「（辯護人問：李元凱是請你交什麼東西？）汪昌明部分是那天我要去台中，剛好我要出門，李元凱就拿了一個信封袋，叫我拿下樓。李元凱要我交的東西應該是毒品吧」等語明確（見原審本院101 年度訴字第606 號卷第179 頁），是被告鍾曉慧對共同被告李元凱要其代為交付之物品係毒品乙節，知之甚詳；且被告鍾曉慧與共同被告李元凱二人均有施用第二級毒品甲基安非他命之習，而被告斯時與共同被告李元凱又係同居男女朋友關係，關係緊密，再參酌共同被告李元凱於交付上開第二級毒品甲基安非他命與被告鍾曉慧之際，未為任何刻意之掩飾，而被告鍾曉慧對此亦未多加聞問，業如前述，綜合上情以觀，被告鍾曉慧對共同被告李元凱委其交付物品即係第二級毒品甲基安非他命自有所認識。是被告嗣辯稱不知共同被告李元凱委其交付者係毒品乙節，自不足採。

⒊證人汪昌明就該次毒品交易，確有交付1000元代價予被告鍾曉慧乙節，業據證人汪昌明於偵查證稱：該次除了交付鍾曉慧伊先前買安非他命欠的1,000 元外，尚有給鍾曉慧1,000 元來買一包安非他命等語（見偵卷第192 頁反面、第193 頁）明確，且觀諸共同被告李元凱與證人汪昌明之通聯譯文，共同被告李元凱於與證人汪昌明再行交易毒品之際，均為再次確認先前是否尚有積欠款項，然於102 年7 月9 日此次交易結束後，共同被告李元凱與證人汪昌明仍有商議交易毒品之情事，然被告均未向證人汪昌明確認前次是否尚有積欠款項（見偵卷第99頁之通聯譯文），由此亦可徵證人汪昌明確已交付該次向共同被告李元凱購買毒品之費用予被告無訛。而被告鍾曉慧知悉其交付予證人汪昌明之物品係毒品乙節，迭經鍾曉慧於偵查及本院審理時陳述明確（見偵卷第184 頁反面及原審101 年度訴字第606 號卷第55、179 頁），是本次係同案被告李元凱與證人汪昌明議定交易毒品後，由被告鍾曉慧出面代同案被告李元凱交付毒品予證人汪昌明，並收取交易毒品之代價1,000 元等情，足堪認定。

㈢、末按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告鍾曉慧本身即有施用毒品之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，參以同案被告李元凱於原審結證稱：伊與鍾曉慧在一起一年，從100 年7 、8 月到101 年7 、8 月，從交往開始，兩人就住在一起，交往期間，伊當時被通緝，所以沒有工作，生活開銷來源是鍾曉慧提供，伊跟鍾曉慧都有施用安非他命，這個錢都是請鍾曉慧先出的，伊另外去買來交付給別人的安非他命的錢，是伊跟鍾曉慧另外借的等語（見原審101 年度訴字第606 號卷第176 頁反面、第177 頁），是同案被告李元凱於本案期間，因另案通緝中，並無工作，生活開銷均仰賴被告鍾曉慧，則其向被告鍾曉慧借錢購買甲基安非他命後，再將購得之甲基安非他命分裝交付予證人孫達、汪昌明，並向之各收取1000元，顯係為圖從中賺取差價或投機貪圖小利，否則豈有已身無分文，仍甘冒重典，依購入價格轉售之理，是同案被告李元凱先後於如附表編號一、二所示所示之時、地販賣甲基安非他命予孫達、汪昌明，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。被告鍾曉慧與同案被告李元凱係同居男女朋友關係，明知同案被告李元凱因另案通緝中，並無工作收入，當無可能購入甲基安非他命後，無償轉讓他人施用，顯應知悉同案被告李元凱請其交付毒品予他人，並收取金錢，同案被告李元凱主觀上自有營利之意圖，而其仍受託交付甲基安非他命予證人孫達、汪昌明，並代為收取金錢，已實施販賣第二級毒品構成要件行為，自與同案被告李元凱有販賣第二級毒品之共同犯意無訛。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告犯行均堪認定。

三、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是被告鍾曉慧所為如附表編號一、二所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予孫達、汪昌明之行為，均係犯同條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認本件被告所犯者係幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟本件被告所參與者屬販賣毒品犯罪構成要件之交付毒品及收取毒品價金行為，均已如前述，是自屬共同正犯。另刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院102 年度台上字第1998號判決可資參照），是本件公訴意旨認被告係犯幫助販賣第二級毒品罪，容有誤會，自應更正，併此敘明。被告鍾曉慧與同案被告李元凱就上開二次販賣第二級毒品予孫達、汪昌明犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告鍾曉慧就如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間、地點有異，出售對象不同，犯意各別，應分論併罰之。

㈡、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度臺上字第1231號判決意旨參照）。查被告鍾曉慧與其同居男友同案被告李元凱共同以少量、零星販售第二級毒品安非他命，次數僅二次，顯見被告並非逐月逐日規律販賣毒品，且所為販賣毒品價格尚非鉅額，所得之利益甚微，販售之數量亦非鉅量，顯非組織性、常態性之犯罪，為小額交易，屬毒品交易之下游，被告之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，且本件販賣毒品主謀係同案被告李元凱，被告鍾曉慧係居於從屬地位，代同案被告李元凱交付毒品及收取金錢，是以本院認依毒品危害防制條例第4 條第2 項法定刑，縱使科以最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈢、次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。被告鍾曉慧於偵查中雖不否認依同案被告李元凱之指示交付毒品予孫達及汪昌明，惟對是否與同案被告李元凱共同販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，於偵查中供稱：「（問：你是否知道李元凱有在賣安非他命？）我知道很多人都會到我和李元凱這兒來吸安非他命，但他們是不是跟李元凱拿，我不知道」（見偵查卷第184 頁背面），是其並未自白與同案被告李元凱係基於販賣第二級毒品之犯意而共同交付第二級毒品甲基安非他命予孫達、汪昌明，顯難認其就販賣毒品之全部或主要犯罪事實有自白之情事，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此敘明。

四、本院之判斷：

㈠、原審以被告鍾曉慧所為犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴共同正犯犯罪所得之財物，基於共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之原則，應予合併計算，但為避免執行時發生重複沒收之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複執行沒收（最高法院103 年度台上字第1700號刑事判決意旨參照），被告鍾曉慧就如附表編號一、二所為犯行既均與李元凱共同犯罪，揆諸上揭說明，自應對此部分犯罪所得為連帶沒收之諭知，原審漏未為此諭知，尚有違誤。⑵被告鍾曉慧於偵查中並未自白與同案被告李元凱係基於販賣第二級毒品之犯意而共同交付第二級毒品甲基安非他命予孫達、汪昌明，並辯稱不知道同案被告李元凱是否賣安非他命，已如前述，難認其於偵審中均自白本件販賣第二級毒品之犯罪事實，原審援引毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，亦有不當。被告上訴，否認共同販賣第二級毒品，固無理由，惟就請求援引刑法第59條之規定酌減其刑，尚非無憑。原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例之前科，深知毒品戕害身心危害重大，仍無視國家防制毒品危害之禁令而販賣安非他命予他人，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，惟其尚非本件販賣毒品之主謀，且共同販賣甲基安非他命之次數僅二次，販賣甲基安非他命之數量及金額均屬零星，所生危害尚非鉅大，並兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，量處如附表編號一、二主文欄內所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示。

㈢、按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，是指於犯罪有所得時，始應依該條項規定予以沒收，或追徵、抵償（最高法院99年度臺上字第5936號判決參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合（最高法院93年度臺上字第2670號判決參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。且共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院95年度台上字第1781號判決意旨、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。本件如附表編號一、二所示被告鍾曉慧共同販賣第二級毒品所得之價金，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在各罪項下併予同案被告李元凱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之，至扣案之廠牌為SAMSUNG 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為共同被告李元凱所持用，業據證人李元凱供承在卷，且係供其犯如附表編號一、二各次販賣第二級毒品所用之物，依共同正犯責任連帶原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於如附表編號一、二各次販賣第二級毒品犯行之主文項下併予宣告沒收。

五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。