臺灣高等法院103年度上訴字第187號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第187號

上訴人

即被告

陳啓賢

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第241號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、被告上訴意旨略以：上訴人即被告陳啓賢（下稱上訴人）因服用嗎啡錠止痛藥、可待因止痛藥及感冒藥水，以致尿液檢驗呈陽性反應。又上訴人向警方自首施用第二級毒品，符合自首要件，原判決仍處刑有期徒刑8月，實屬量刑過重，且第一級毒品部分亦應符合自首要件。再，當日刑事大隊搜索上訴人住所時，並無徵得上訴人同意便強行取得上訴人尿液檢驗，此舉顯違背法令，是請撤銷原判決，更為適法之判決云云。

三、經查：

（一）上訴人就其於101年6月21日下午1時25分許，為警持搜索票至其位在新北市○○區○○路00巷0弄0號2樓之住處執行搜索，且於同日晚間10時50分許，經其同意後所採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊患有痼疾，向親友取得鴉片錠、嗎啡錠及可待因等藥物服用，且於101年6月19日凌晨1時許搭車返家，因同車乘客於車內施用甲基安非他命；於101年6 月21日上午，案外人鄭志明亦曾在其上址住處內施用第二級毒品甲基安非他命，伊因之不慎吸入第二級毒品甲基安非他命之二手煙云云。惟查：

1.上訴人於101年6月21日晚間10時50分經其同意所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，初以酵素免疫分析法篩檢，呈鴉片海洛因代謝物之陽性反應，繼以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，其上開尿液檢體確實呈可待因、嗎啡陽性反應一節，有詮昕科技股份有限公司於2012年7月4日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（編號：Q0000000號）、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例被移送人尿液檢體代號對照表（編號：Q0000000號）、勘察採證同意書各1紙附卷可稽（見第3139號毒偵卷第8至10頁）。尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢一字第0000000號函及同署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0000000000號函釋明在案。查本案上訴人於101年6月21日晚間10時50分許為警採尿送驗後，所檢出之嗎啡濃度高達55211ng/ml，此有上開濫用藥物尿液檢驗報告可憑，與判定海洛因陽性之閾值濃度300ng/ml相較，甚已逾184倍，復參酌上訴人上揭尿液檢體亦檢出可待因濃度達1231ng/ml，揆諸前揭說明，上訴人之尿液檢體既檢出較大量之嗎啡成分（55211ng/ml）及較少量之可待因成分（1231ng/ml），可徵上訴人在101年6月21日晚間10時50分許為警採尿回溯26時內之某時，施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。至上訴人雖以前詞置辯，然經原審函詢亞東醫院是否曾開立「嗎啡錠」或其他相類藥物予被告胞姐即病患陳右瑜，而亞東醫院函覆開立予病患陳右愉之藥物，並無被告所稱之「鴉片錠」，且該等藥品中，與嗎啡相關藥品之TramtorInj ection（頓痛特注射液/衛署輸藥字第08145號）為注射針劑、Delcopan（抑咳平持續性膜衣錠/衛署藥製字第044829號）服用後僅會有嗎啡類偽陽性反應，均可排除上訴人服用後導致其尿液檢體含有嗎啡、可待因陽性成分之可能。又法務部法醫研究所93年10月13日法醫字第0000000000號函亦認「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug of Abuse，NIDA）基於上揭之理論提出：尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據」等情。準此，如尿液檢體中可待因之濃度小於300ng/ml，且嗎啡與可待因濃度大於2倍時，則可研判係施用第一級毒品海洛因所致。矧本案被告經警採集尿液之送鑑結果，海洛因代謝物嗎啡濃度為55211ng/ml，可待因濃度為1231ng/ml，其可待因濃度雖大於300ng/ml，然嗎啡與可待因之濃度比值遠大於2（約為44.8），揆諸前開函文之說明，已難認上訴人尿液檢體所呈數值，乃施用可待因所致。另證人陳羿嘉雖於原審審理時證稱：伊於101年6月20日至上訴人家中聊天，適攜帶友人「順叔」所有之止痛藥1包，斯時上訴人因有痼疾，向伊索討1、2顆服用以止痛，嗣翌（21）日中午1時25分許，伊與上訴人為警帶返新北市政府警察局刑事警察大隊接受詢問時，即將該等藥品交予警方保管，並聯繫「順叔」攜帶處方證明領回該等藥品一情（見原審卷二第12至16頁反面）。惟原審函詢新北市政府警察局刑事警察大隊，經該大隊覆稱：經陳羿嘉同意後採集少許藥品以毒品試劑測試後，無毒品反應，詢後指稱係為親友所有，復經陳羿嘉通知其親友攜帶醫師處方資料前來比對確認後，由該男子攜帶離去等語（見原審卷二第61頁），是無證據可資證明該等藥品即為上訴人所稱之「嗎啡錠」。

2.上訴人於101年6月19日凌晨1時許，在桃園縣龜山鄉某處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於錫箔紙上以火燒烤並吸食煙氣之方式，由真實姓名、年籍不詳、綽號「姐仔」之人無償提供上訴人施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業經上訴人於警詢時供承在卷（見第3139號毒偵卷第5頁），而上訴人於101年6月21日晚間10時50分，同意員警採集其尿液檢體送往詮昕科技股份有限公司進行檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司於2012年7月4日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（編號：Q0000000號）、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例被移送人尿液檢體代號對照表（編號：Q0000000號）、勘察採證同意書各1紙附卷可稽（見同上偵卷第8頁至第10頁）。足認上訴人前述任意性之自白與事實相符，堪以採信。上訴人雖嗣翻異稱：「阿姐」所提供者實為贗品，並以上詞置辯云云，惟依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82 ）技一字第4153號函附卷足考（見原審卷二第68至69頁）。稽之上訴人上揭濫用藥物尿液檢驗報告，其甲基安非他命之濃度既達27632ng/ml，較之行政院衛生署公告判定閾值500ng/ml超過達55倍有餘，絕非在正常空間、自然呼吸之情況下，無心吸入他施用毒品者之二手煙所致，揆諸上開說明，上訴人尿液檢體檢出之甲基安非他命陽性反應，顯非因其不慎吸入第二級毒品甲基安非他命二手煙所致，上訴人執此為辯，係飾卸之詞，委無足取。再者，上訴人迄今均未提出任何於採集尿液時期服用感冒糖漿之證據以實其說，復未能提供所稱購買感冒糖漿之藥局名稱、地址、藥袋或包裝盒等以供調查，是其空言辯稱係服用含麻黃素成分之感冒糖漿，致尿液中檢出甲基安非他命陽性反應云云，顯與上揭事證相悖，亦無從查證，自不足採。

（二）綜上所述，上訴人前揭所辯，不足採信，本件事證明確，上訴人犯行堪以認定，應依法論科。又上訴人前因施用毒品等案件，分別經本院以99年度聲字第3190號裁定應執行有期徒刑3年2月、95年度上訴字第3432號判決有期徒刑1年4月確定，兩者接續執行，甫於99年12月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之2罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。再上訴人於警方知悉其涉有本件101年6月19日凌晨1時許，在桃園縣龜山鄉某處施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行前，即主動向警方自首並接受裁判，應認被告符合自首之要件，爰就此部分，依法減輕其刑，並依法先加後減之。原審審酌上訴人曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、強制戒治暨刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，容未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯後態度、智識程度、經濟狀況等一切情狀，就其本案所犯2罪，分別量處1年、8月，並定應執行有期徒刑1年6月。核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。上訴意旨稱原審量刑過重，而第一級毒品部分未適用自首減刑，且否認施用第一、二級毒品云云。惟查，上訴人仍執陳詞，否認有何施用第一級毒品犯行，並無符合自首要件，且僅泛稱原審量刑過重云云，且關於上訴人服用藥品部分，原審業已詳為調查，並敘明其得心證之理由，上訴人非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審就刑法第74條緩刑與否之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，被告之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 周煙平