臺灣高等法院103年度上訴字第2311號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2311號

上訴人

即被告

范姜福榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第832號，中華民國103年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1472號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范姜福榮前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88 年度毒聲字第949號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月4日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2566、3606號處分不起訴確定。復於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第6764號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以88年度毒聲字第7173號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第2351號裁定停止戒治併付保護管束出所，復經同法院以89年度毒聲字第2351號裁定撤銷停止戒治，於90 年5月13日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品案件並同法院以88年度壢簡字第1313 號判決判處有期徒刑3月確定；又於88年間因竊盜案件，經同法院以89年度易字第198號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以89年度上易字第1595號判決上訴駁回而確定。另於89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第1447號判決判處有期徒刑8月、6 月，應執行有期徒刑1年確定。上開數罪接續執行，於92年2月3日縮刑期滿執行完畢；再於92年間因施用毒品等案件，經同法院以93 年度訴字第415號判決判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年10 月確定；繼於93年間復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以93年度訴字第1303號判決判處有期徒刑1年3月確定，上開各罪嗣經同法院以94年度聲字第3126號裁定應執行有期徒刑3 年確定，於96 年2月16日假釋出監，惟假釋期間猶不知悔改，復因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑7 月10日，上開各罪又經同法院以96年度聲減字第8048號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年6月確定，嗣因折抵刑期期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於96 年12月6日以96年執減更字第9363號執行結案，並以96 年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例生效之日視為執行完畢之日（最高法院97年度台非字第302號、第360號判決意旨參照）。另於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97 年度審訴字第641號判決判處有期徒刑8月、4月；於97年間再因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第1322號判決判處有期徒刑處有期徒刑1年3月、11月，並經本院駁回上訴確定；同年間再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2550號判決判處有期徒刑10月、6月；以97 年度審訴字第2913號判決判處有期徒刑10月確定。又因違反毒品案件，經桃園地方法院以97年度審訴字第2913號判決判處有期徒刑10月、10月、6月，應執行有期徒刑1年11月，上訴後，由本院以98年度上訴字第416號撤銷原判決，改判有期徒刑1年確定。被告上開96、97年間所犯施用毒品罪所處之刑，另與97年間所犯竊盜罪所處有期徒刑4月，經臺灣桃園地方法院以98 年度聲字第3205號裁定定應執行刑有期徒刑4年9月，與上開施用毒品所處有期徒刑1年分別執行、合併計算假釋期間，於102 年2月6日假釋出監，刑期終結日期原為103年5月7日，經羈押折抵30日、行刑累進處遇條例縮短刑期96日後，刑期屆滿日為103年1月31日（於本案不構成累犯）。惟嗣經法務部以其違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款且情節重大撤銷異議人之假釋處分，應入監執行殘刑，卻未入監執行而經通緝。

二、詎范姜福榮猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年4 月6 日某時，在桃園縣楊梅市○○路00巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年4 月7 日某時，在上址住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於103 年4 月7 日晚間10時20分許，為警在上址住處後方菜園緝獲，並扣得其所有與本案無關，內有含海洛因成分溶液之注射針筒1 支，進而偵悉上情。

三、案經臺灣桃園縣政府警察局楊梅分局報到臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告已坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情不諱，惟辯稱：伊係於同一時、地，以注射針筒同時注射上開兩種毒品，先前供稱分別於不同時、地，各以注射針筒注射方式施用第一級毒品海洛因、以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，係因原審法官先以開放式問題詢問施用第二級毒品甲基安非他命之方式時，未待伊回答，即再以「是否以玻璃球燒烤施用？」之是否問句追問之，致其未及思索，即依循問題而為肯定回答，然確與實情不符云云。

二、經查，被告坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其先後於偵查及原審準備程序及審理時供承不諱，且經警方採取其尿液，經送檢驗結果，亦呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應之事實，有桃園縣政府楊梅分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（偵卷第29頁）、檢體監管紀錄表（偵卷第32頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷59頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，自堪採信。被告固就其施用時、地，施用方式另以前詞置辯。然其於偵訊時就此供承：「（問：何時、何地最後一次施用毒品？）103 年4月7日晚上10時20分在桃園縣楊梅市住處，以針筒注射方式施用海洛因。」「（問：是否施用其他毒品？）沒有。」等語明確（見偵卷第55頁）。依其所供，顯無同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事。嗣經臺灣檢驗科技股份有限公司出具被告濫用藥物檢驗報告，發現被告尿液檢體同時呈安非他命類及鴉片類陽性反應，經檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並請求分論併罰後，被告復於原審行準備程序時供承：「（問：對起訴書之犯罪事實有何意見？）沒有」、「我承認犯罪。」等語（原審卷第30頁）；再於原審審理時，供承：「（問：對起訴書之犯罪事實，有何意見？）我承認犯行。」「（問：103年4月8 日為警採尿前，最後一次施用海洛因之時間、地點為何？）採尿前一天用的，就是103 年4月7日當天，在桃園縣楊梅市○○路0巷00 號住處。」「（問：施用方式？）我是以針筒注射海洛因。」「（問：103 年4月8日為警採尿前，最後一次施用安非他命之時間、地點為何？）安非他命我不知道我有沒有用，但是我去朋友那邊，我朋友有在用。」「（對於驗尿報告有何意見？）我有施用，就是抓到的前一天，103年4月6日，地點是在桃園縣楊梅鎮○○路00 巷00號住處。」「（問：施用方式？）以玻璃球燒烤施用安非他命。」等語明確（原審卷第33頁），再明確供承係分別於不同時、地，以不同方式施用二種毒品，以之對照偵訊時所陳，亦前後相符，當無誤會。又被告前已多次因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑，其就「一起施用」、「分別施用」之不同法律評價，當亦甚明瞭，堪認其於偵訊、原審時所供分別施用之情事，確係本於悔悟之意而為自白，堪認先前就本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時、地及方式所為之任意性自白內容，確與事實相符，嗣於本院翻異而以前詞置辯，並不可採。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；所謂5年戒斷期間計算，係指相鄰前後2次施用毒品時間間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95 年第七次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決意旨參照）。被告有如事實欄一所載之毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，此次施用第一級、第二級毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20 條第3項所稱「五年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴。本案事證明確，被告犯行堪予認定，罪證明確，應依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告范姜福榮所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開施用第一級、第二級毒品犯行各一次，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。

五、原審審理後，同上認定，依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款規定，認被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就被告所犯施用第一級毒品罪處有期徒刑1年1月、所犯施用第二級毒品罪處有期徒刑7月，並定其應執行之刑1年6 月；復就扣案之注射針筒1 支，說明雖係被告持有，然與本件被告施用毒品犯行無涉，不予宣告沒收等語，核其認定事實、適用法律與量刑均無不合。被告執詞上訴，以其係「5 年後再犯」，其施用毒品犯行不應受追訴、處罰，並改口否認係於不同時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命云云，均無理由，業如前述，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。