臺灣高等法院103年度上訴字第2885號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2885號

上訴人

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第771號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1561號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、居為勳前於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以92年度毒聲字第553號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年7月28日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第763號為不起訴處分確定。復於94年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1380號判決，分別判處有期徒刑1年1月、9月，並定其應執行刑為有期徒刑1年9月，緩刑5年確定，嗣經最高法院以95年度臺非字第34號撤銷諭知緩刑違背法令部分（此非常上訴之判決因原判決非不利於被告，故效力不及於被告，無執行之問題）。另因轉讓第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1097判決處有期徒刑1年2月，緩刑5年確定，嗣緩刑經撤銷，並經同院96年度聲減字第364號裁定減為有期徒刑7月確定，於96年7月24日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。

二、詎其仍不知悛悔，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月13日下午2時許，在桃園縣八德市茄苳路某友人住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入吸食器燒烤並吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日（即103年4月13日）下午4時40分許，騎乘機車行經桃園縣八德市聯明一街巷底因紅燈右轉為警攔查，經警察覺其身上口袋鼓起詢問內有何物，居為勳遂交出其所有供其本次施用毒品所用之吸食器1組而查扣在案，經警將居為勳帶回派出所採尿進行初篩而查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之意見本件認定事實所引用之卷證資料（包含供述證據、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對本院提示之該等卷證，亦均表示沒有意見等語在卷（見本院卷第34頁以下），而卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告居為勳（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6頁反面至第7頁，原審卷第23頁、第24頁反面至第26頁反面，本院卷第36頁）。而被告為警查獲後所採取之尿液（檢體編號：K-0000000號），送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復依氣相層析質譜議法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司於103年4月29日所出具之濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局八德分局檢體記錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：K-0000000號）各1紙在卷可稽（見原審卷第15頁，偵查卷第15頁、第16頁），並有被告所有之安非他命吸食器1組扣案足佐，此有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品收據證明書、扣押物品目錄表、照片等在卷可憑（見偵查卷第10至14頁、第18頁），均足見被告上揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採信。

二、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，本應依前揭規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰等，有最高法院103年度台非字第354號、102年度台上字第4838號判決意旨及96年度台非字第236號判決意旨、最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議可資參佐。是以，被告前曾因施用毒品受有如事實欄一所載之觀察、勒戒暨科刑情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，本件被告於103年4月13日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間雖距前次觀察、勒戒釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，揆諸前開說明，被告本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所為係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

四、維持原判決之理由：

（一）本件原審經簡式審判審理結果，認被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、同時施用第一級及第二級毒品，犯行自較僅施用第一級毒品為重、其犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其最後一次施用毒品迄今已9年，足認其確曾有戒絕之心等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就扣案之吸食器1組，以之為被告所有，且為供其本次同時施用第一、二級毒品犯行所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等語。經核認事用法俱無違誤，而依被告之前科資料及本案犯罪情節，原審量刑亦屬允當。

（二）被告不服原判決，其上訴意旨略以：被告自前次犯行經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1380號判決有期徒刑1年9月，至本案之犯行間已相隔10年，且被告已自費至桃園省立療養院接受美沙冬替代療法，現已無成癮現象，定期驗尿亦均呈陰性反應。被告本次係因開計程車載客，錯過喝美沙冬之時間，才為解癮而犯錯。被告已深感悔悟，想盡力彌補家人，請求賜予輕判或替代療法等語。

（三）本院查：被告前已於92年間因施用毒品受裁定觀察、勒戒，復又於94年間因施用毒品受判決科刑，已屬觀察、勒戒5年內再犯經依法追訴處罰之情況，是本件被告於103年4月13日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間，雖距前次經觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟被告業已為3次以上施用毒品犯行，依上開最高法院判決及決議意旨，已與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定，而無再以觀察、勒戒或強制戒治替代刑罰之餘地。此外本案復查無自首或供出毒品來源等得據以減輕其刑之情形，原審量刑尚無裁量權濫用或失之過重之情形。據此，被告仍執前詞上訴請求從輕量刑，亦難認為有理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。