臺灣高等法院103年度上訴字第3279號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3279號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅美錦

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

被告

鍾國城

選任辯護人

蘇明淵律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第219號，中華民國103 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鍾國城因知悉被告羅美錦與其子羅世男（現改名為羅睿恩，下仍稱羅世男）素有嫌隙訟爭，竟與被告羅美錦、王晟維（業經原審法院發布通緝，待緝獲後再行審結）共同基於持有具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，於民國96年5月2日前之不詳時間，由王晟維先向真實姓名年籍不詳者取得具殺傷力之仿FN廠半自動手槍，換裝土造金屬槍管之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈3 顆及土造金屬彈殼（不具底火及火藥，經鑑定認均不具殺傷力）後，再於96年5月2日，推由王晟維以秘密證人身分向桃園縣政府警察局大園分局新坡派出所（下稱新坡派出所）告發羅世男涉有持有改造手槍罪嫌，並於同年月8日中午12時45分至下午2時30分間之某時，由被告羅美錦從其桃園市○○區○○路○○段000巷000號住處，與羅世男位於桃園市○○區○○○00○0 號住處間之防火巷內，將前揭改造手槍及子彈4 顆以襪子包裝後，隔窗置放在羅世男上開住處浴室洗手檯上，嗣由共犯王晟維以行動電話門號0000-000-000號電話分頭與承辦員警陳瑞如及被告鍾國城聯繫確認後，由新坡派出所員警陳瑞如等人於同日（5月8日）下午2時30分許前往羅世男上址住處執行搜索，並在羅世男上開住處浴室洗手檯扣得前揭改造手槍及子彈4顆，而得悉上情。因認被告鍾國城、羅美錦均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云。

二、原判決意旨略以：有關於被告鍾國城、羅美錦及共犯王晟維究係如何共同基於意圖使羅世男受刑事處分之犯意聯絡，於96年5月2日，推由王晟維以秘密證人身分前往新坡派出所告發羅世男涉有持有改造手槍罪嫌，並於同年月8 日下午12時45分許起至14時27分間，由王晟維以0000-000-000號電話分別與承辦員警陳瑞如及被告鍾國城聯繫，確認被告羅美錦已自住宅與羅世男住宅間之防火巷內，將上開改造手槍以襪子包裝後，隔窗置放在羅世男位於桃園市○○區○○○ 00○0號之浴室洗手檯上後，由警方於96年5月8日下午2時30至3時0 分許執行搜索，而在羅世男上開住處浴室洗手檯上扣得改造手槍等犯罪事實，業經本院於101 年7月25日以100年度上更㈠字第370 號判決（下稱前案）認渠等所為均係犯刑法第169條第1 項誣告罪，並分別判處被告鍾國城有期徒刑6月、被告羅美錦有期徒刑5月，上訴後，再經最高法院於101年11月22日以101 年度台上字第5926號判決駁回上訴確定。而本件被告鍾國城、羅美錦及共犯王晟維當初係為誣告羅世男始共同持有本件扣案之改造手槍，且於共同持有扣案改造手槍後，亦有緊密實行誣告羅世男之犯罪，應認被告鍾國城、羅美錦與共犯王晟維乃係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及刑法第169條第1項之誣告罪等2罪，屬異種想像競合犯，應從一重處斷。是本件起訴意旨所指被告鍾國城、羅美錦上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之犯行，與前案確定判決內所認定之被告鍾國城、羅美錦共同誣告之犯行，二者間因有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為前案確定判決效力所及，依刑事訴訟法第302條第1項之規定，應諭知免訴之判決等語。

三、經查：

(一)按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該侵害數法益之數罪，藉由一個行為以達成而言，若對於另一犯罪係另行起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例意旨參照）。又按行為人意圖供自己犯罪之用而持有軍用手槍，嗣即執該槍擄人勒贖，如其意圖所犯之罪包含擄人勒贖之犯罪在內，應認其持有軍用手槍與擄人勒贖兩罪有方法結果之關係，依刑法第55條（舊法）牽連犯從一重處斷。若行為人意圖所犯之罪為擄人勒贖以外之其他犯罪，以後另行起意執槍擄人勒贖，則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍用手槍罪與擄人勒贖罪，即應依刑法第50條併合處罰（最高法院74年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

(二)原判決認被告鍾國城、羅美錦與共犯王晟維確有聯手共同持槍以栽贓誣告羅世男之情事甚明，惟就本件扣案之槍、彈當初究係如何取得、係於被告鍾國城等人謀議栽槍誣陷羅世男之前，抑或是謀議決行之後始再取得槍彈一節，認依全案卷證資料，並無積極證據足以認定被告鍾國城、羅美錦及共犯王晟維係先非法取得本件扣案之槍彈後，再另行起意，謀以栽槍方式誣告羅世男，則本於「罪疑唯有利於被告」之原則，即應對被告鍾國城、羅美錦為有利之認定，而認被告鍾國城、羅美錦及共犯王晟維應係為栽槍誣告羅世男，始共同持有本件扣案改造手槍，即於被告鍾國城等人推由王晟維出面檢舉誣告羅世男之際，根本還沒有取得本件扣案之槍、彈等情（詳原判決理由四、㈥⒈所載）。則若如原判決上開所認，被告等人在尚未實際取得扣案改造手槍加以持有前，即先推由王晟維出面向警方檢舉誣告羅世男，然按刑法上之誣告罪，以虛偽之申告達到該管公務員時即為成立，是於王晟維出面向警方檢舉誣告羅世男之際，被告等之誣告犯行業已成立，倘斯時被告等人尚未持有扣案槍彈，如何能將渠等嗣後於不明時點始取得槍彈而明顯可認係屬先後可分之二行為逕認為係屬同一行為？反之，本件倘被告等人未先持有扣案槍彈之行為，衡情豈有把握事後員警能順利查獲扣案槍彈而使其等誣告之另一行為能得逞？可見被告等人雖意在栽槍誣告，然其等持有槍彈、誣告之行為應屬先後可分，揆諸前開判例意旨，亦難率認係裁判上一罪之關係而論以刑法第55條之想像競合犯。再本院前案判決認定被告鍾國城等人成立誣告罪，於理由中已說明被告羅美錦與鍾國城持有具殺傷力改造手槍部分，與經論罪科刑之誣告部份，並無裁判上一罪關係等情綦詳（本院100年度上更㈠字第370號判決參照），並經最高法院101 年台上字第5926號判決駁回上訴確定，則原審就本件檢察官起訴被告鍾國城、羅美錦涉嫌共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪事實，於未經究明前即遽認應為前案確定判決效力所及，而諭知免訴判決，殊嫌速斷。

四、綜上所述，原審未詳勾稽，以被告羅美錦、鍾國城本件被訴共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，與系爭前案具有想像競合之裁判上一罪關係，前案既已判決確定，本件即為該確定判決之效力所及，而為免訴之判決，非無研求之餘地。檢察官上訴意旨認本案並非前案判決效力所及，而指摘原判決諭知免訴判決不當，請求撤銷改判，應認為有理由，被告羅美錦上訴請求駁回檢察官上訴，即無可採，惟為維持被告審級利益（被告羅美錦亦上訴請求為實體無罪判決），應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法確信之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372 條，判決如主文。