臺灣高等法院103年度上訴字第3304號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3304號

上訴人

即被告

龔名訓

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴緝字第24號，中華民國103 年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第23812 、23813 、24035 、24036 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、龔名訓明知大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、對- 氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、4-溴-2,5- 二甲氧基苯乙基胺、硝甲西泮（俗稱一粒眠）均係同條例所列管之第三級毒品，二氮平（Diazepam）亦係同條例所列管之第四級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與廖昱呈（所涉販賣毒品犯行，經本院以102 年度上訴字第1680號判決判處應執行有期徒刑12年6 月，其不服乃提起上訴，經最高法院以102 年度臺上字第4424號判決駁回其上訴確定）分別共同基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，先由廖昱呈分別為下列各次購入毒品之行為後，由龔名訓將購入之毒品妥善收藏，並伺機等待不特定之成年男女打電話向廖昱呈訂購毒品，再由廖昱呈指示龔名訓將毒品送往客戶指定之地點，客戶則將購買毒品之金錢直接交予廖昱呈，或交由龔名訓轉交給廖昱呈，以此方式販售牟利，分述如下：

㈠基於意圖營利而販賣第二、三、四級毒品之犯意聯絡，於民國100 年9 、10月間某日，由廖昱呈在臺北市○○區○○街00號「CEO 酒店」內，以新臺幣（下同）4 萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿信」之成年男子販入以咖啡鋁箔包包裝含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品對- 氯安非他命、3,4 - 亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品二氮平（Diazepam）成分之粉末150 包（其中10包已由廖昱呈於購買當日偕同友人施用用盡）。

㈡基於意圖營利而販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，於100 年10月下旬某日，由廖昱呈在前揭「CEO 酒店」內，以25,000元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小吳」（起訴書誤載為「小伍」）之成年男子販入如附表編號三所示含有第二級毒品大麻成分之菸草2 包（不含包裝袋，驗餘淨重合計85.53 公克）。

㈢基於意圖營利而販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，於100 年10月初至100 年11月8 日，由廖昱呈在廖昱呈、龔名訓斯時共同位在新北市○○區○○路000 號17樓之住處內，以每顆藥錠200 元之價格，接續向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿森」之成年男子販入如附表編號四、五及六所示含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品對- 氯安非他命成分之藥錠（不含包裝袋，驗餘淨重合計501.87公克）。

㈣基於意圖營利而販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，於100 年10月初至100 年11月1 、2 日，由廖昱呈在上開住處內，以每顆藥錠200 元之價格，接續向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿坤」之成年男子販入如附表編號七至十七所示含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命、對- 氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及4-溴-2,5- 二甲氧基苯乙基胺成分之藥錠（不含包裝袋，驗餘淨重合計841.47公克）。

㈤基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於100年11月3 日，由廖昱呈在上開住處內，以每公克300 元之價格，向上開綽號「阿坤」之成年男子販入含有第三級毒品愷他命成分之晶體300 公克。

二、嗣經警於100 年11月9 日16時20分許，前往廖昱呈上開住處執行拘提時，經廖昱呈、龔名訓同意搜索，因而扣得廖昱呈所有如附表編號一、二所示粉末140 包（不含包裝袋，驗餘淨重合計2169.36 公克）、如附表編號三所示菸草2 包（不含包裝袋，驗餘淨重合計85.53 公克）、如附表編號四至十七所示藥錠（不含包裝袋，驗餘淨重合計1343.34 公克）、如附表編號十八至二十所示晶體8 包（不含包裝袋，驗餘淨重合計162.75公克）、NOKIA 牌1800型行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）、NOKIA 牌1616型行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤2 台及分裝夾鏈袋1 批，致渠等本欲販賣扣案上開毒品之行為均未能得逞而未遂。

三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告龔名訓及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實欄一所載關於被告與廖昱呈共同販賣第二、三、四級毒品未遂之犯行，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，復經證人即共同被告廖昱呈於原審審理時證述屬實（見原審訴緝字卷第98頁背面至第106 頁），並有扣押物品目錄表、現場蒐證照片、法務部調查局濫用藥物實驗室100年12月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年11月29日刑鑑字第0000000000號、101年1 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可稽（見100 年度偵字第24036 號卷第38至60、71至73頁、100 年度偵字第24035 號卷第84、90至93頁），且有如附表所示之毒品及NOKIA 牌1800型行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）、NOKIA 牌1616型行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤2台及分裝夾鏈袋1 批扣案可佐，是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡查毒品本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告為智識正常之成年人，對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且證人即共同被告廖昱呈於原審審理時證稱：毒品的錢是我出，被告是管理，我有賺錢會給被告，像是房租或日常開銷都是我在出，我每個月也會給被告1 、2 萬元當作他的生活費用等語（見原審訴緝字卷第98頁背面至第106 頁），足認被告與共同被告廖昱呈為如事實欄一所示之販賣毒品未遂之犯行時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，已堪認定。

㈢至共同被告廖昱呈於原審法院101 年訴字第295 號案件審理時供稱：扣案之藥錠應該是11月9 日查獲前1 至2 個月，也就是100 年10月時販入還剩下的，11月1 日、2 日分別在板橋住處向「阿坤」販入1,500 顆、向「阿森」販入1,100 顆藥錠，被告身上的90顆藥錠應該是「阿森」拿過來的，我叫被告拿去地下室放，向「阿森」販入的藥錠時間是在11月初，向「阿坤」販入的藥錠時間也差不多是在11月初，我不知道「阿森」前一天有沒有拿毒品來，是被告說「阿森」有拿來等語（見原審法院101 年訴字第295 號卷第156 至159 頁），且被告於偵查中供稱：90顆搖頭丸雖是在我身上，但是「阿森」在11月8 日晚上10點左右拿到我們在板橋住處等語（見100 年度偵字第23813 號偵查卷第19頁），顯見被告與共同被告廖昱呈應係分別於100 年10月某日、11月初某日及同月8 日接續向「阿森」購買如附表編號四、五及六所示藥錠及於100 年10月某日及11月1 、2 日接續向「阿坤」購入如附表編號七至十七所示藥錠，公訴意旨雖認被告與共同被告廖昱呈係於100 年9 、10月間某日，各向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿坤」及「阿森」之成年男子共販入含有上開單一或混合之毒品成分之藥錠1,600 餘顆，及於100 年11月1 、2 日，分別向「阿坤」販入含有上開單一或混合之毒品成分之藥錠1,500 顆、向「阿森」販入含有上開單一或混合之毒品成分之藥錠1,100 顆云云，尚屬有誤，附此敘明。

㈣綜上所述，被告確實有與共同被告廖昱呈共同為如事實欄一所載之販賣第二、三、四級毒品未遂之行為，本件事證明確，其犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項之規定業於104 年1 月23日修正，同年2 月4 日公布施行，毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，同條例第4 條第4 項原規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項規定並未更動販賣第三、四級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定僅將有期徒刑部分自「5 年以上」提高為「7 年以上」，同條例第4 條第4 項規定僅將有期徒刑部分自「3 年以上10年以下」，提高至「5 年以上12年以下」，自應以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用104年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項之規定。

㈡按大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、對- 氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、4-溴-2,5- 二甲氧基苯乙基胺、硝甲西泮均係同條例所列管之第三級毒品，二氮平（Diazepam）係同條例所列管之第四級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有及持有。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度臺上字第5762號判決意旨參照）。

㈢查本件被告基於營利之意圖而著手於販賣行為之實行，分別為如事實欄一之㈠至㈤所載購入毒品之行為，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，是核被告就事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪；就事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪；就事實欄一之㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪；就事實欄一之㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪與販賣第二、三、四級毒品未遂罪為法條競合關係，不另論罪。又被告與共同被告廖昱呈間，就上開各次犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又被告如事實欄一之㈢所示犯行，係為販賣第二、三級毒品之單一犯意，接續於100 年10月某日、11月初某日及同月8 日向「阿森」販入如附表編號四至六所示藥錠欲供販賣之用，如事實欄一之㈣所示犯行，係為販賣第二、三級毒品之單一犯意，接續於100 年10月某日、11月初某日向「阿坤」販入如附表編號七至十七所示藥錠欲供販賣之用，應分別成立1 次販賣第二、三級毒品罪。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。檢察官雖未就被告於100 年11月8 日向前開綽號「阿森」之成年男子購入附表編號六之藥錠起訴，惟此部分與前開經認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此說明。又被告購買第二級毒品大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命、對- 氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、4-溴-2,5- 二甲氧基苯乙基胺後，持有第二級毒品大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）或持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命、對- 氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、4-溴-2,5- 二甲氧基苯乙基胺之行為，為其販賣未遂行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄一之㈠所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級及第四級毒品未遂罪三罪名；就事實欄一之㈢、㈣所為，分別係以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告就事實欄一之㈠至㈤所為，分別係向「阿信」、「小吳」、「阿森」、「阿坤」於不同時間購入不同型態之毒品，被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，公訴意旨係想像競合犯，尚有誤會。

㈣又被告就事實欄一之㈠至㈤所為，均係已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，故無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑及罰金部分減輕其刑至二分之一。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白有為事實欄一之㈠至㈤所為販入毒品，爰分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

四、維持原判決之理由：原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第55條、第65條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款、第10款等規定，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟與共同被告廖昱呈基於營利意圖之犯意聯絡共同販入本件扣案之第二級毒品大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命、對- 氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、4-溴-2,5- 二甲氧基苯乙基胺、硝甲西泮、第四級毒品二氮平（Diazepam），而欲售予他人施用，對社會治安及國民健康顯然造成危害，幸未及販出即遭警查獲，又念及被告犯後尚能於勇於面對，坦承上開犯行，再考量本件被告與共同被告廖昱呈計畫販賣毒品之合作模式，其並非基於主導地位，而係聽從於共同被告廖昱呈指示之犯罪情節，暨被告犯罪之動機、目的、手段，以及販入毒品之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年、2 年6 月、3 年2 月、3年4 月、1 年10月，並定應執行有期徒刑10年，復說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案如附表編號一至十七所示之物，經鑑驗結果分別含有如附表編號一至十七檢驗結果欄所示之第二級毒品之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年12月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年11月29日刑鑑字第0000000000號、101 年1 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見100 年度偵字第24036 號卷第73頁、100 年度偵字第24035 號卷第84、90至93頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告4 次販賣第二級毒品未遂罪之項下分別宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之）；㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查共同被告廖昱呈於原審法院101 年訴字第295 號案件審理時供稱：扣案之NOKIA 牌1616型手機裡面電話簿內有「坤」，是用來與「阿坤」聯絡買入毒品使用的，NOKIA 牌1800型手機電話簿內有「阿森」等語（見原審訴字卷第159 頁），足認本件扣案之NOKIA 牌1800型行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）係共同被告廖昱呈所有供事實欄一之㈢所示犯罪所用之物，扣案之NOKIA 牌1616型行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）係共同被告廖昱呈所有供事實欄一之㈣、㈤所示犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在其所犯如事實欄一之㈢、㈣之販賣第二級毒品未遂罪及如事實欄一之㈤之販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。又扣案之電子磅秤2 台，為共同被告廖昱呈所有作為販入毒品後秤重之用，業據共同被告廖昱呈供述在卷（見原審訴字卷第130 頁背面），足認扣案之電子磅秤2 台，係共同被告廖昱呈所有供本件各次犯行所用之物，包裹附表所示毒品之外包裝181 個，既係包裝上開毒品所用，具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、販賣之用，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其所犯各次犯行項下宣告沒收；㈢扣案如附表編號十八至二十所示白色晶體8 包（不含包裝袋，驗餘淨重合計162.75公克），經鑑驗結果均含愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局101 年1 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見100 年度偵字第24035 號卷第92頁），且係被告犯如事實欄一之㈤所示之犯行而查獲之第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收（鑑驗耗用之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。又扣案之分裝夾鏈袋1 批，為販賣毒品之人常見持有之物品，以便秤重毒品供分裝之用，共同被告廖昱呈亦坦承為其所有，足認扣案分裝夾鏈袋1 批，應係共同被告廖昱呈所有供本案犯罪預備之物，爰分別依毒品危害防制條例第38條第1 項第2 款之規定，在其所犯各次犯行項下宣告沒收；㈣至於在被告住處扣得之鐵製濾網1 支，K 他命研磨盤3 個、研磨卡片1 張、塑膠管2 支、行動電話15具（扣除前揭NOKIA 牌1616型及1800行動電話各1 具）、現金97,100元、遠傳預付型SIM 卡1 張、臺灣大哥大預付型SIM 卡1 張、在臥室內扣得之愷他命1 包（驗餘淨重0.3946公克）、研磨盤1 個、塑膠管1 個、研磨卡片1 張及行動電話2 支，雖為被告及共同被告廖昱呈所有，惟無證據證明係供本件犯罪所用之物，又扣案之編號A14 之藥錠（淨重188.36公克、驗餘淨重188.06公克），經鑑定結果未檢出含有毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局101 年1 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見前揭偵查卷第92頁），且與本案無關，爰均不予宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴意旨略以：上開事實欄一之㈠至㈤所載各次犯行均係共同被告廖昱呈單獨與綽號「阿信」等人為毒品交易，各次犯行之犯罪時間尚有交錯情事，在時間、空間上有密切關係，且無法明確區分前後，即得依接續犯論以包括一罪云云。惟按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年度臺上字第2810號判決意旨參照）。查被告與共同被告廖昱呈基於共同販賣毒品之犯意聯絡，而為如事實欄一之㈠至㈤所示販入毒品之犯行，業據本院認定如前，又該5 次販入毒品之時間、對象及毒品之種類均不同，價格亦有差異，顯見被告並非出於單一之犯意而為之，核屬數罪，應一罪一罰，被告執此提起上訴，顯無理由，應予駁回。至原審雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年臺上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較修正前後毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項之規定，惟適用法律並無違誤，爰不予撤銷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒

附錄本案論罪科刑法條全文：104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。