臺灣高等法院103年度聲字第2292號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 103年度聲字第2292號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

陳鴻基

上列受刑人因違反藥事法等案件，已經判決罪刑確定，聲請人聲請定其應執行之刑（103 年度執聲字第926 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：受刑人陳鴻基因違反藥事法等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第2 項、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第477條第1項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。

三、次按刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。修正後刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。經比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。

四、經查，受刑人陳鴻基所犯如附表編號1 至70所示各罪，分別經臺灣新竹地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定。附表編號2 至70所示之罪，其犯罪時間均係在附表編號1 所示首件裁判確定（102 年4 月9 日）前所犯，而本院為附表編號5 至58所示犯罪事實之最後事實審法院，有上開案件刑事判決附卷可稽。檢察官依受刑人之聲請就附表編號1 至70所示各罪定其應執行之刑，復有該受刑人提出之聲請狀在卷可憑（見本院卷第12至17頁）。經本院審核認檢察官之聲請為正當，並審酌如附表編號2 至4 所示之罪，前經臺灣新竹地方法院以102 年度審易字第156 號判決定其應執行刑為有期徒刑一年七月；編號5 至58、編號59至70所示之罪，前經臺灣新竹地方法院以102 年度訴字第54號判決分別定應執行有期徒刑二十四年、一年六月（其中應執行有期徒刑二十四年部分，並經本院以102 年度上訴字第2714號判決駁回上訴確定）等情，應准就附表所示各罪定其應執行刑如主文所示。

四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第51條第5 款、第53條，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿