臺灣高等法院103年度上易字第1475號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1475號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

吳志中

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第127號，中華民國103年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第6725號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告吳志中為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告自民國（下同）102年4月間某時起，以其所有0000000000行動電話門號接受黃永成、鄭有慶、張立信、黃裕閔、柯智耀、葉建林及康博和等不特定賭客下注，復以手機連接「小陳」所提供之「天下簽賭網站」，將自己及前揭賭客等選取之號碼上傳簽賭。其賭博方式以香港六合彩開出之號碼決定中獎與否，選2個號碼則每注簽賭金額為新臺幣（下同）75元、選3個號碼每注簽賭金額為80元，「中2星」彩金為5,700元，「中3星」彩金為5萬7千元，所繳之賭資由吳志中向上游組頭「小陳」下注之事實，業據被告自承在卷，且有黃永城、鄭有慶於偵查中證述及扣案之帳冊及門號手機等物可資佐證，而堪認定。又原審雖認證人黃永成、鄭有慶、張立信、葉建林及康博和等人於審理中之證述與帳冊記載之下注情形有異乙情，作為被告無罪之據，惟被告業於偵查中自承查扣帳冊中之數字是簽牌之費用，簽牌費用會因簽牌人數而經電腦計算出不同的金額，有時會有小數點出現等語在卷，是扣案帳冊確為被告因代人簽賭所為之紀錄文件無訛。衡諸扣案之帳冊既為被告平日供己參照使用，要無虛偽或變造之可能，而賭客即證人黃永成、鄭有慶、張立信、葉建林及康博和於原審所述固與帳冊紀錄有所出入，然人之記憶本會隨時間而有更迭變化，況參諸帳冊內所載金額之數字非區區數十或數百元，足證帳冊內所載之賭客向被告之下注情形非僅區區1、2次，亦非可能僅向被告下注1次，被告卻未及下注之事實，以及該等賭客於多次下注且每次下注過程均無特異性之情況下，未能清楚記憶各次下注之情況，亦非與常情不合之事實。是上述證人於案發後之1年，於原審所證述關於下注情形與扣案帳冊所載縱有出入，亦堪認係證人之記憶變化致未能完全陳述事實所致甚明。是本件既有較具可信性之扣案帳冊足資佐證上情，即可積極證明被告之犯行，原審遽以較不具可信性之上開證人之證述，為被告有利之認定，自非妥適。此外，被告每下一支牌可賺取1至2元不等之利益，若賭客簽中號碼亦可取得分紅牟利之情，亦據被告於警詢、偵訊中供稱在卷，被告縱於原審中否認此情，亦屬事後卸責之詞，不足採信。故被告係基於營利之意圖，為上開聚眾賭博之犯行，已堪認定。㈡又原審雖以被告以手機或電腦連線至天下簽賭網站簽賭六合彩，尚須帳號、密碼始能下載畫面使用，難認被告所為符合對賭以及在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之賭博罪要件，而為被告無罪之據，惟按，現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以該等方式下注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決同此意旨）。查電腦網路乃供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸場所，是使用電腦設備連接網際網路上網而在公開之賭博網站簽賭，依上開說明，應認已符合在公眾得出入之場所賭博財物之犯罪構成要件。綜上所述，核被告所為，係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪已明確，請依法為有罪之判決云云。

三、惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。經查：

㈠被告被訴意圖營利聚眾賭博部分：

⒈被告雖於檢察事務官詢問時及原法院審理時供承：伊有在臺北市○○區○○路0段000號8樓或以門號0000000000號手機聯絡之方式，為黃永城、鄭有慶、黃裕閔、柯智耀、康博和下注簽賭六合彩，簽賭方式有2星、3星及包牌，每注金額為6、70元，賭客若簽中2星，彩金為5700元，簽中3星彩金為5萬7000元，其於友人簽中時可吃紅，扣案帳冊記載內容均為六合彩簽賭內容云云（見偵卷第88、150頁，原審卷第165至166頁）；又曾於警詢時自白：扣案帳冊關於「瓜董」、「慶哥」、「兩佰」、「小信」、「大頭」、「叮」、「阿堯」之記載內容為上開友人之簽賭金額，其有收牌並在天下簽賭網站簽賭，簽1支牌為80元，可從中賺取2元等語（見偵卷第15至20頁）；於偵查中復自白：係由102年5月中旬開始透過電話為友人轉向賭博網站下注簽賭，每下1支牌可抽1至2元不等，每週可賺取約3、4000元云云（見偵卷第71頁）。然查：

⑴證人黃永城（綽號「瓜董」）於檢察偵查及原法院審理時供稱：其僅向被告簽賭六合彩1、2次，金額為數百元等語（見偵卷第138頁、原審卷第119頁背面）；惟扣案帳冊記載「瓜董-62240、-74000」、「-14500」、「瓜董6/4 -7430、-7920、-8210、-23560」、「6/5-11860」、「6/6 -7600、-43020」、「6/6-8130、-3330、-54480」、「6/7-13800、-68280」等數字（見偵卷第39、44頁）。次查，證人黃永城另證稱：伊簽賭六合彩有包牌之情形等語（見原審卷第119頁背面），然扣案帳冊係記載「23（之後劃除）、24（之後劃除）、25包」、「2（之後劃除）、3包」等情（見偵卷第39、44頁）；參以，同頁帳冊係上述「-62240」等數字之增加及合併計算，得見上開關於「包」之數字增刪，其記載方式客觀上較類似於累計及更新數量之記載，而與證人所稱簽賭包牌之情形有別。從而，上開各項數字之記載次數及金額，均核與證人所稱簽賭次數及金額不符；又前揭帳冊記載內容，暨證人黃永城之上開證言復核與被告之供述，並無相互契合之處，尚無從執為被告自白可以採信之補強證據。

⑵證人鄭有慶（綽號「慶哥」於原法院審理時雖亦指述：係在臺北市○○區○○路0段000號8樓向被告簽賭六合彩，簽賭方式有2星、3星，每注金額為70、75或80元，其曾簽中並獲彩金數千元，當時有將百元尾數之彩金予被告吃紅等語（見原審卷第85頁背面至第86頁）；然並未能詳確陳明簽賭之時間、數額與內容，所述是否真實，已容懷疑；況且，證人鄭有慶於檢察事務官詢問時，就其簽賭項目先係證稱：係簽大樂透云云，其後方改稱：係簽六合彩等語（見偵卷第138頁）；關於簽中時有無給予被告吃紅乙節，亦先證稱：向被告簽賭未曾中獎云云，其後始改稱：他（指被告）說有（中獎），就有、「有給被告吃紅」等語（見偵卷第151頁），其證述有前後不符之情形，更難遽予採信。次查，被告供稱：扣案帳冊內關於「包」之記載係指包牌云云（見偵卷第16頁），觀諸扣案帳冊內關於「慶哥」之記載亦有「2（之後劃除）、3（之後劃除）包」、「3（之後劃除）、4（之後劃除）、5包」之記載；然證人鄭有慶於原法院審理明確證稱：其向被告簽賭並未包牌等語（見原審卷第86頁）；是證人鄭有慶證述內容，核與被告供述及扣案帳冊記載內容，亦屬不符。證人鄭有慶之證述復有上開瑕疵及與帳冊內容不合之情形，自亦難認證人鄭有慶之證述及扣案帳冊之記載得補強被告上開自白。

⑶證人康博和（綽號「兩佰」）雖證稱：其於102年5月底在臺北市○○區○○路0段000號8樓向被告簽賭六合彩，賭法為二星、坐車（以單一號碼包牌），下注1、2次，下注金額約2、3萬云云（見原審卷第122頁）；然查扣案帳冊關於「兩佰」之記載內容為「-35369、-7200、-42569、-33479、-76048、-22000、-5000、-58952（之後劃除）、56952、-1500、+4000（之後劃除）、+2500（之後劃除）、+1000（之後劃除）、+55452、-15000、40452、-12332、28120、-1500、26620、-6600、20020、-1500、18520、-9300、9220、-2000、7200、-1000、6200、-1500、-1500、3200、1500、1700、1500、200」（見偵卷第41至42頁），上開各項數字之記載次數甚多，數額最高達7萬6048元，均與證人所稱簽賭次數及金額不符，且此部分帳冊並無關於「包」或包牌數字之記載，是證人康博和上開證言核與扣案帳冊記載內容，尚難謂為相符，上開扣案帳冊記載內容之意義為何，復無從察知，自難執證人康博和之證言及扣案帳冊之記載，作為被告上開自白之補強證據。

⑷被告雖又供稱：伊為黃裕閔（綽號「大頭」）下注簽賭沒幾次，為柯智耀（綽號「阿堯」）下注簽賭1、2次，黃裕閔下注金額數千元，柯智耀下注金額1、2000元云云（見原審卷第165頁背面、第166頁）。惟觀諸扣案帳冊關於「大頭」之記載為「-11550、6/6 34144、中564300、513600、113000、43200」等情（見偵卷第45頁），上開各項數字之記載次數及金額，均與被告所稱黃裕閔簽賭之次數及金額不符，是上開扣案帳冊自不足為被告此部分自白之補強證據；至扣案帳冊關於「阿堯」之記載為「-1200、-1500」（見偵卷第47頁），雖與被告上開供述相符，惟此等金額是否確為六合彩簽賭之賭資或彩金、簽賭方式為何、下注注數及每注金額若干、被告有無從中獲利、如何獲利等節，均乏證據足資佐證，亦難僅憑此部分被告供述及扣案帳冊記載，即推認被告有公訴意旨所指意圖營利聚眾賭博犯行。

⒉再查，證人張立信（綽號「小信」）、證人葉建林（綽號「叮噹」）均稱雖有請被告幫忙下注簽賭，但被告並未為其二人下注等語（見原審卷第88、121頁），則被告是否有向張立信、葉建林收取賭資以簽賭六合彩並從中獲利，即屬有疑。次查，證人張立信證稱：其聽聞被告與其他朋友聊及簽賭事宜之處所係在臺北市萬華區三水街某處阿公店云云（見原審卷第88頁）；核與被告供陳：係在臺北市○○區○○路0段000號8樓為友人下注簽賭乙節（見原審卷第165頁）並不相符。另證人葉建林證稱：其僅向被告簽賭六合彩1次，簽注金額為2000多元等語（見原審卷第120頁背面、第121頁）；則核與扣案帳冊內有關「叮6/6-4700、-12530、-17230」（見偵卷第46頁）等數字之記載次數及金額不符。證人張立信、葉建林之證述既分別有上述與被告供述或扣案帳冊內容不符之情事，揆諸首揭說明。尚難僅憑被告單一之自白、或上開證人有瑕疵之證述或扣案帳冊，即遽認被告有公訴意旨所指此部分賭博犯行。

⒊綜上，本案公訴意旨所舉之證人證述、扣案帳冊及手機、扣案物照片等事證，尚不足證明被告上開自白之犯罪事實確具有相當程度之真實性，即不足以補強被告之自白，揆諸上開說明，自難僅憑被告於警詢、偵訊時之自白、檢察事務官詢問時及原法院審理時之供述，即認被告有公訴意旨所指意圖營利聚眾賭博犯行。檢察官就此部分起訴事實，所提出之證據，尚不足以使本院形成被告涉有意圖營利聚眾賭博犯行之心證。

㈡被告被訴普通賭博部分：查，被告係以其手機或電腦連結至天下簽賭網站簽賭六合彩等情，業據被告坦承在卷（見偵卷第20頁、原審卷第166、167頁），並有臺北市政府警察局大同分局民族路派出所偵辦吳志中涉嫌毒品危害防制條例暨賭博罪職勤報告1紙在卷可稽（見偵卷第84頁），及HTC手機1支（含門號0000000000號SIM卡）扣案可憑，此部分事實固堪認定。惟被告連線至天下簽賭網站簽賭六合彩，需向賭博網站經營者註冊取得帳號、密碼，並下載畫面使用，則被告與該賭博網站經營者間，係利用網路設備，透過網際網路之資訊交換功能，為點對點之聯繫，而相互對賭財物。衡之常情，固可認定該賭博網站經營者應有開放不特定多數人申設帳號、密碼，而同時與不特定多數人對賭財物，惟並無證據足資證明向該賭博網站申設帳號、密碼之使用者間能以任何方式相互通聯而互相賭博財物；且被告與該賭博網站經營者之資訊交換方式，係由該賭博網站直接傳送至被告之電腦主機或智慧型手機接收，被告亦以同方式將其下注簽賭之資訊透過網路直接傳送至該賭博網站經營者之電腦主機或其他電信器材，本案復查無其他證據足認被告及賭博網站經營者彼此間之通信內容係公開，或可由其他網路使用者知悉，自難認被告登入天下簽賭網站簽賭六合彩之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，尚屬有間，自不得以上開罪名相繩。

㈢檢察官上訴意旨，執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。