臺灣高等法院103年度上易字第1771號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1771號

上訴人

即被告

鍾乾芳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第2619號，中華民國103年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4355號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明文規定。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、查原判決認定被告鍾乾芳前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒偵字第1169號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月17日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3600號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第417號判決判處有期徒刑4月確定，業於94年11月21日執行完畢（於本案不夠累犯）。另於96年間因施用第二級毒品案件，經同院以96年度壢簡字第1777號判決判處有期徒刑6月確定（編號①）；又於97年間因竊盜案件，經同院以97年度審易字第722號判決判處有期徒刑8月確定（編號②）；再於97年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第292號判決判處有期徒刑8月確定（編號③）；復於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1849號判決判處有期徒刑3月確定（編號④）；繼於97年間因施用第二級毒品案件，經同院以97年度壢簡字第1855號判決判處有期徒刑5月確定（編號⑤），上揭編號②至⑤所示之罪刑，嗣經同院以97年度聲字第3469號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，並與編號①所示之罪刑入監接續執行，甫於99年4月7日假釋出監併付保護管束，迄於99年5月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。續於99年間因竊盜、施用第二級毒品案件，經同院以100年度審簡字第134號判決各判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑6月，嗣提起上訴，經同院以100年度簡上字第368號判決駁回上訴確定，經入監執行，迄於101年10月9日期滿執行完畢（接續執行另案罰金易服勞役90日，於102年1月7日期滿執行完畢出監，於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改並戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於102年6月20日中午12時59分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年6月20日中午12時59分許，因其為毒品列管人口，經警通知採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果甲基安非他命陽性反應等情。訊據被告矢口否認有於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命。經查：被告係毒品列管人口，其於上揭時、地經桃園縣警察局楊梅分局通知到案進行採尿檢測，採集之尿液檢體經警送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）、氣相/液相層析質譜儀進行初驗、複驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（濃度為2463ng/mL），有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、列管人口基本資料查詢單、詮昕科技股份有限公司102年7月9日出具報告編號00000000號尿液檢驗報告等在卷可參。從而，本案被告尿液檢體經以免疫學分析及氣相層析質譜儀檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，堪認被告於102年6月20日中午12時59分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為無訛。被告雖辯稱，其最後一次施用甲基安非他命係於通知採尿前5、6天，其既知悉採尿檢驗之回溯時間及採尿檢測之日期，自不會在採尿檢測回溯96小時前施用甲基安非他命云云。惟互核被告先後所辯，其先於警詢時陳稱，其最近一次施用安非他命係於102年6月12日（即大約採尿前8天）在楊梅高中附近朋友家中施用等語。然於偵查中則改稱，其之前有吸，最近都沒有再吸了，102年6月12日其有沒有吸不記得了等語。又於103年1月2日在原審準備程序中供稱，其係在採尿前5、6天用藥的等語。嗣於原審審理程序中再稱，其大約係採尿6天前施用，至少也超過6天等語。可見被告就其所稱之最後一次施用毒品時間，所辯亦有前後不一之處，是被告所辯，自不足採。從而，其有於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供己施用第二級毒品因而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。並審酌被告前因施用毒品案件經原審裁定觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，且犯後亦未坦承犯行，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，爰量處有期徒刑7月。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據；自形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

三、上訴人即被告鍾乾芳不服原判決，提起上訴理由略以：不服判決，判太重云云。經查：原審經調查並審酌證據後，認被告確有於上開時、地施用第二級毒品一次明確。而量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例可資參照）。原審業已審酌被告犯後未坦承犯行等刑法第57條所列各款犯罪情狀，並無明顯違反比例原則而有失之過重情形，經核並無違誤；是被告上訴意旨所稱尚難憑採。是揆諸上開說明，本件被告提起上訴經核顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。