臺灣高等法院103年度上易字第7號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　103年度上易字第7號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

朱惠斌

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第54號，中華民國102年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵緝字第38號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱惠斌與謝忠志為多年朋友關係，緣於民國99年8 月間，謝忠志發生車禍住院，朱惠斌便與其友人柯建成前往址設新北市○○區○○路00號之馬偕紀念醫院淡水院區探訪謝忠志，其間，朱惠斌向謝忠志稱柯建成從事民間二胎借貸業務，若謝忠志提供資金投資，每個月可得其所提供之資金乘以百分之5 再乘以百分之90之獲利，謝忠志遂允諾投資，乃分別向中國信託商業銀行、花旗銀行、渣打國際商業銀行貸款共新臺幣（下同）300 萬元後，將上開貸款存入其所有之中國信託商業銀行民生分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱中信銀行帳戶），並於97年8 月28日自中信銀行帳戶提領50萬元交付予朱惠斌，另於97年9 月2 日自中信銀行帳戶提領35萬7,500 元扣除4 萬2,500 元後，將31萬5,000 元交予朱惠斌投資。惟因謝忠志遠在新竹工作，為利朱惠斌提領現金投資方便，謝忠志乃將中信銀行帳戶之印章、存摺，於97年9月1 日前某日交予朱惠斌，朱惠斌則持謝忠志所交付之上開印章蓋用於中信銀行之「台幣存提交易憑證」上，而分別於97年9 月1 日、97年9 月5 日、97年9 月8 日、97年10月2日、97年10月6 日、97年10月13日、97年10月16日、97年10月20日，依序自中信銀行帳戶提領32萬5,000 元、19萬元、22萬元、37萬元、60萬元、20萬元、10萬元、18萬元。詎朱惠斌竟意圖為自己不法所有，並未悉數將謝忠志所交付及其所自行提領之上開款項用以前開投資，反將前開款項其中之200 萬元用以抵償其所積欠之賭債而侵占入己。嗣柯建成電詢謝忠志為何未繼續投資，謝忠志乃察覺有異，遂質問朱惠斌，朱惠斌乃表示將投資款項挪作其他投資，惟事後人即不知去向。俟謝忠志至朱惠斌所經營之洗衣店追討前開投資款項，經朱惠斌之其他債主告知遭被告用以清償賭債，始查悉上情。

二、案經謝忠志訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第32頁、第33頁、第43頁、第44頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第44頁至第48頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第32頁、第33頁、第44頁至48頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告朱惠斌於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第47頁反面、第92頁反面，本院卷第32頁至第35頁反面、第42頁至第51頁反面），核與證人即告訴人謝忠志於警詢中證稱：伊與被告是五專同學，97年8 月伊出車禍，被告至醫院探視，向伊謊稱有朋友在做民間二胎生意，並於獲得利息部分予被告10％作為酬勞，使伊向渣打、花旗、中國信託等銀行貸款300 餘萬元存入中信銀行帳戶，伊並陸續於97年8 月28日提領50萬元及97年9 月2 日提領35萬7,500 元，伊扣除4 萬2,500 元後交付被告，且將印章及存摺交由被告保管，被告陸續於97年9 月1 日提領32萬5,000元、97年9 月5 日提領19萬元、97年9 月8 日提領22萬元、97年10月2 日提領37萬元、97年10月6 日提領60萬元、97年10月13日提領20萬元、97年10月16日提領10萬元、97年10月20日提領18萬元，伊交付予被告共300 萬元，而於98年1 月由被告身旁朋友告知，被告將所提領款項全數拿去賭博輸光等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第19402 號偵查卷【下稱偵查卷】第16頁、第17頁）；於偵查中證稱：伊與被告是五專同學，認識17、18年，伊與被告共同投資二胎，伊出300 萬元，被告不用出錢，被告跟他朋友作二胎，小柯是被告稱要作二胎業務的合夥人，被告有將小柯帶來淡水馬偕醫院給伊認識，被告只是中間人，所以被告的利潤只有百分之10，其餘的利潤歸伊，被告是在淡水馬偕醫院跟伊說投資的事，伊就先給被告2 筆款項，後來伊將系爭帳戶存摺及印章交予被告授權提領中信銀行帳戶內款項等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第7132號偵查卷【下稱他字卷】第21頁、第23頁，101 年度偵緝字第38號偵查卷【下稱偵緝卷】第24頁）；及於原審審理時證稱：伊與被告是五專同學。98年8 月間，伊出車禍而在淡水馬偕醫院住院，被告跟柯建成來看伊，當時伊還不認識柯建成，被告帶柯建成進來，說柯建成是被告的朋友，被告跟伊寒暄一下，就跟伊說投資的計畫並問伊可不可以跟銀行借款來做投資，且說柯建成會幫伊等運用資金，獲利還不錯，後來被告就跟伊講投資的細節，被告希望用伊在500 大公司的身分去向中國信託、花旗、渣打銀行3 家銀行貸款300 萬元投資，獲利部分是百分之5 其中9 成是伊的獲利，其中的1 成是被告的獲利，舉個例子來說，如果伊投入100 萬元，獲利百分之5 來講，伊可以拿到其中的4 萬5,000 元，另外5,000 元是被告的。後來，98年1 月間，柯建成打電話給伊，問伊為何資金沒有再拿給他，伊開始去追這300 萬元的下落才去問被告，被告當時跟伊說把錢移到別的地方投資。之後被告失蹤，伊找不到被告，被告的債主都在洗衣店要找被告討債，伊也在現場，伊才知道被告把伊的錢拿去還別人跟自己賭掉等語相符（見原審卷第82頁、第83頁、第86頁反面至第88頁）。並據證人柯建成證述明確，此徵諸其於偵查中證稱：謝忠志與朱惠斌是同學，朱惠斌介紹謝忠志給伊認識，因為朱惠斌叫謝忠志貸款投資伊的小額放款業務，後來謝忠志有貸款300 多萬元，謝忠志有說這筆錢要拿給伊，並說朱惠斌有去跟伊拿存摺、印章以便將來伊這邊有案子可以直接領錢給伊，朱惠斌後來確實有拿到存摺、印章。伊與朱惠斌、謝忠志有在咖啡廳討論，當時的結論是帳戶的錢被朱惠斌拿走等語自明（見偵緝卷第77頁）。此外，並有中信銀行97年8 月28日、97年9 月1 日、97年9 月2 日、97年9 月5 日、97年9 月8 日、97年10月2 日、97年10月6 日、97年10月13日、97年10月16日、97年10月20日台幣存提交易憑證、中信銀行帳戶存摺正反面暨內頁影本、渣打銀行建國分行存摺正反面暨內頁影本（帳號：000000000000000000000 、戶名：謝忠志）各1份附卷可稽（見他字卷第4 頁至第13頁，偵查卷第10頁反面至第15頁，偵緝卷第29頁至第32頁），是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭侵占犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告朱惠斌所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。

三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第335條第1項，刑法施行法第1 條之1、第2項前段之規定，並審酌被告僅為償還賭債，竟不思循正途獲得財物，反侵占他人之物，已破壞他人財產安全，且利用告訴人對其信任為之，侵占之財物又多達200 萬元，又侵占者為告訴人貸款之款項，該款項為被告侵占後，告訴人反背負債務，被告犯罪所生危害非輕，念其終知坦承犯行，態度尚可，而其肇犯本件侵占罪之犯罪手段尚稱平和，惟被告迄今未與告訴人達成和解以賠償其損失（被告於本院審理中與告訴人達成民事和解並賠償告訴人損失，原審未及審酌，應予補充），另兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑2 年，稍屬過重，而量處有期徒刑1年6月。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起本件上訴，請求從輕量刑，及檢察官提起上訴，請求從重量刑，均為無理由，均應予駁回。

四、至被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第20頁），且被告於本院審理中與告訴人達成民事和解，同意賠償被害人新臺幣404 萬6,000元，亦有和解契約書（下稱和解書）1份在卷可參（見本院卷第62頁、第63頁），惟參諸卷附上揭和解書第1條第1項載明：「（一）乙方【即被告】於簽立本和解書時，於中華民國一０三年四月十日交付予甲方【即告訴人】於現金壹拾伍萬元整，但若台灣高等法院103年度上易字第7號詐欺等案件審理此案法官不同意此條件緩刑之宣告與緩刑撤銷之條件並以書面或任何訊息告知雙方時，甲方應於中華民國一０三年五月三日前交付乙方現金壹拾伍萬元整。」等語（見本院卷第62頁），堪認被告與告訴人和解條件之一係被告先償還告訴人15萬元，倘法院不同意給予被告宣告緩刑，告訴人即應返還被告已清償之15萬元無訛，此和解條件尚難認被告有何和解誠意，蓋依被告於本院審理中供述及卷附和解書內容，被告應清償告訴人之金額高達400 餘萬元，被告僅清償告訴人15萬元即要求法院給予宣告緩刑，且於法院未予宣告緩刑時，竟又要求告訴人返還已清償之15萬元，此顯與一般債務人清償債務情形不同，難謂被告係出於悔意，而具有與告訴人真心和解之誠意。另參以和解書第1 條第2項載明：「（二）乙方【即被告】對於所剩餘新台幣簽立本和解書參佰捌拾玖萬陸仟元，應於每月十五日以銀行轉帳的方式分期清償，如遇例假日時應於每月五個工作日內完成銀行轉帳，自中華民國一０三年六月十五日起，於每月十五日將賠償金轉入甲方【即告訴人】指定銀行帳戶渣打銀行【分別名稱：建國000-0000、帳號：00000000000000、戶名：謝忠志先生】，最低清償金額為新台幣壹萬元。」等語（見本院卷第62頁），堪認被告對於告訴人應清償之剩餘款項389萬6,000 元，係自103 年6 月15日起，每月分期給付1 萬元，直至全部清償為止無訛。依上開和解條件被告每月清償告訴人僅1 萬元，則被告對於上揭債務之履行期間長達32年4月餘，顯逾一般債務之履行期間，被告事後是否能確實履行，顯非無疑，足徵被告對於上揭債務並未有具有真心履行誠意；況按刑法第74條第1 項規定宣告緩期之期間為2 年至5年，而本件依卷附和解書所定上揭和解條件，被告對於上揭債務之履行期間長達32年4 月餘月，已逾得宣告緩刑期間5年之最高上限，縱認依刑法第74條第2 項規定予以附條件緩刑期宣告，亦無法擔保被告依上揭和解條件確實履行清償債務。是本件縱認被告於本院審理中已提出與告訴人達成民事和解之和解書，揆諸上揭說明，本件自不宜對被告宣告緩刑，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告朱惠斌知悉並無經營資金需求，詎意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於97年3月間，在臺北市○○區○○○路0段00號1樓，向告訴人佯稱欲調借款項供作生意周轉，次月即行清償云云，致告訴人謝忠志誤信為真，自同年3月17日起至同年3月28日止，陸續提領現金共58萬元（下稱系爭借款）交付予被告。因認被告涉犯刑法339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人之指訴、告訴人臺北建成郵局帳戶（局號：0000000號、帳號：0000000號）存摺影本等為其論據。訊據被告對於上開公訴意旨所示向告訴人借用並取得上開借款等事實固坦承不諱，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並沒有要詐取謝忠志的錢等語。

四、經查：

（一）查本件被告於公訴意旨所示時、地向告訴人借得上開借款等情，業據被告於原審供認不諱（見原審卷第92頁反面、第93頁），核與證人即告訴人證述情節相符（見他字卷第22頁，偵查卷第17頁、第18頁，原審卷第84頁反面至第86頁），並有卷附告訴人之臺北建成郵局帳戶（局號：0000000 號、帳號：0000000號）存摺暨內頁影本1份附卷可稽（見偵緝卷第26頁至第28頁），是上揭事實，應堪認定。

（二）次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例意旨參照）。本件參諸證人即告訴人於偵查中證稱：伊與被告在學校裡玩了10幾年，非常熟識，系爭借款會願意給被告，係因為伊與被告是朋友，當時信任被告，而前一筆銀行信貸還款也都正常等語（見他字卷第22頁）；於原審審理中證稱：伊於95年間曾經借被告80萬元，被告都有請伊太太準時固定匯錢還給遠東銀行，在出借系爭借款前，被告都有正償還款，所以才敢借被告58萬元，伊與被告真的很要好等語（見原審卷第84頁、第85頁、第86頁反面），及被告於原審亦供承：伊向告訴人所借用款項均有正常還款等語（見原審卷第47頁反面、第56頁反面），且被告亦提出台北富邦銀行各類存款歷史對帳單（帳戶：000000000000號）1份在卷可參（見原審卷第58頁至第68頁），而上開卷附台北富邦銀行各類存款歷史對帳單亦顯示該帳戶自96年初起每月有固定轉帳之情形，核與證人即告訴人上開證稱被告每月有固定還款之情節相符。是本件堪認告訴人係基於與被告之舊識關係，且在被告先前之借款均還款正常之信任基礎下始決定借款無訛。則被告向告訴人稱「調借款項供作生意周轉，次月即行清償」等語，顯非告訴人出借本件借款之考量重點，是被告對告訴人所稱「調借款項供作生意周轉，次月即行清償」等語，即難認係被告施以詐術，而與上揭詐欺取財罪構成要件不符。

（三）再查，參諸證人即告訴人於原審審理時證稱：當初將系爭借款借給被告前，被告所經營的洗衣店都正常營運，98年5 與21日被告失蹤後，該洗衣店還正常營運，被告失蹤前，前開80萬元的借款都有正常還款等語（見原審卷第85頁、第86頁），及依卷附被告提出之上開台北富邦銀行各類存款歷史對帳單，亦足徵諸被告於97年3 月間向告訴人借得系爭借款後，亦有月固定轉帳之紀錄（見原審卷第62頁至第64頁），顯見本件被告向告訴人借用上開款項時，其尚有資金得清償先前之借款，且其所經營之洗衣店亦正常營運而有收入，被告尚非自始即陷於無資力。是本件縱認被告迄今仍未還款，因債務人於債之關係成立後，未依債務本旨履行給付，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令債務人事後出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，茍查無足以證明其在取得對方給付或約定給付時，自始故意藉此從事詐財之積極證據，仍不得僅以事後違反債信之客觀事態，遽認被告主觀上具有詐欺取財之不法所有意圖。

（四）綜上所述，本件尚難僅憑證人即告訴人於警詢、偵查及原審中之證詞，遽採為被告不利之認定。是被告上揭辯解，應堪採信。

五、綜上所述，是本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告犯有上開犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明此部分被告涉有犯罪，依法自應就此部分為無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開詐欺取財犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官提起上訴，仍執前詞主張被告於客觀上有對告訴人施以詐術，因為被告涉有詐欺取財犯行云云，揆諸上揭說明，自不足採信。是本件尚難認被告有何公訴意旨所指之詐欺取財犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴亦為無理由，應一併予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。