臺灣高等法院103年度上易字第851號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第851號

上訴人

即被告

洪月菊

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第2453號，中華民國103年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第3661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪月菊前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第6153、6553號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7103號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第1120號裁定停止戒治，於90年3月20日停止戒治並付保護管束出所，嗣又經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2535號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月14日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第532號為不起訴處分確定。另於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第841號判決分別判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十一月，嗣經上訴後，由本院以93年度上訴字第2899號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年一月確定，與其另犯持有毒品案件所處之刑接續執行，洪月菊於93年7月2日入監服刑，於96年3月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於97年1月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論（不構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月2日上午11時4分許（起訴書誤載為11時2分）至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室（下稱檢察署觀護人室）採尿時起回溯96小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用甲基安非他命一次。嗣於102年8月2日上午11時4分許，因其為受保護管束人而至檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告洪月菊於本院審理時不到庭，而據被告於本院準備程序時雖矢口否認有何施用甲基安非命犯行，並辯稱：驗尿前那段時間伊住在友人林美莉住處，其後得知林美莉有將甲基安非他命磨粉，摻入香菸吸食之習慣，伊因而誤食摻有甲基安非他命之香菸云云。然查：

㈠被告於102年8月2日上午11時4分許至檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，為被告所不否認，並有詮昕科技股份有限公司102年8月16日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表附卷可稽（見偵卷第2至4頁），足認被告確有於採尿時起回溯96小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用甲基安非他命一次之事實。

㈡被告於偵查中辯稱：驗尿結果呈現甲基安非他命陽性反應，可能是伊那幾天有吃感冒藥，伊有去藥局買斯斯鼻炎膠囊云云（見偵卷第23頁），而於原審準備程序時則供稱：伊上次以為是吃感冒藥造成陽性反應，藥是林美莉去藥局買的，藥的名稱是斯斯鼻炎膠囊云云（見原審卷第22頁），足見被告就其驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，究係其誤食林美莉磨粉摻入香菸之甲基安非他命，抑或吃入其親自購買抑或林美莉幫忙購買之感冒藥所致，前後供述不一，是被告辯稱：伊於該期間住於林美莉住處，而林美莉有將甲基安非他命磨粉摻入香菸吸食之習慣，伊因而誤食云云，顯有可疑，尚難採為有利於被告之認定。

㈢另據證人林美莉於原審審理時證稱：102年間，被告至伊住處三次，二次是在7月中旬，另一次在5月，102年下半年間，伊並沒有轉讓甲基安非他命給被告，亦未曾親眼看到被告在伊住處施用摻有甲基安非他命之香菸等語（見原審卷第40至41頁），由證人證述情節，可見被告於施用甲基安非他命之102年7底至8月初期間內並未至證人之住處，是被告辯稱：伊因該段期間住於林美莉住處而誤食甲基安非他命云云，自難信為真，而採為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行，堪以認定。

二、論罪之說明：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、上訴之判斷：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第3頁第16行至第24行），於判決內詳述認定被告犯罪事實之證據及理由，判決：「洪月菊施用第二級毒品，處有期徒刑拾月。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待待陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。