臺灣高等法院103年度上訴字第1410號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1410號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃乘軒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第9號，中華民國103年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第1334號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃乘軒明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年12月15日下午4時30分許前某時，在新北市○○區○○路0段00號網咖，將重約1公克之第三級毒品愷他命無償轉讓與其友人吳明憲施用1次。嗣於同日下午4時30分許，黃乘軒、吳明憲在新北市○○區○○路0段00號前，因形跡可疑為警盤查，經警當場查獲黃乘軒所有之上開轉讓吳明憲施用後剩餘之第三級毒品愷他命2包（淨重8.524公克、驗餘淨重8.5235公克），而吳明憲於查獲後，經警所採尿液送驗結果呈現愷他命類陽性反應，始察知上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告黃乘軒於原審、檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、被告黃乘軒經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟前揭犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理中均坦承不諱（見偵字卷第3頁，原審卷第63頁反面），核與證人吳明憲於警詢證述相符（見偵字卷第4頁反面），而吳明憲經警查獲同日所採尿液送驗結果，呈愷他命類陽性反應，亦有新北市政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司102年1月29日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（偵字卷第20頁、第37頁），另被告當日經警扣得之白色結晶2袋，經送驗結果含有第三級毒品愷他命，亦有扣押物清單及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定報告（見偵字卷第13頁、第69頁）存卷可佐，堪認被告上開具任意性之自白，與事實相符。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第00000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。是轉讓愷他命之行為，同受毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，而有法律競合之問題。查以，現行毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，係於92年7月9日修正公布並於93年1月9日施行，最重本刑為有期徒刑3年，而現行藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（偽藥）罪，係於95年5月30日修正公布並於同年7月1日施行，最重本刑為有期徒刑7年。是單就上開刑罰條文比較，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（偽藥）罪，固為後法且為重法，惟以，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布第17條第1項、第2項規定，明定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查其立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，節省司法資源，鼓勵被告供出毒品來源，進而查獲毒販遏止毒品氾濫及鼓勵自白認罪，開啟其自新之路。是就轉讓第三級毒品犯行，若僅依「重法優於輕法」（法定本刑比較）之法規競合原則，而依藥事法第83條第1項之規定論處，則依法律禁止割裂適用原則，即無法適用現行毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，與該條遏止毒品氾濫鼓勵被告認罪，使該案件刑事訴訟程序儘早確定、代表最新民意之新修正立法目的發生衝突。況同樣轉讓毒品（禁藥）之行為，於轉讓第一級毒品海洛因且於偵審中自白者，或供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，可依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑；惟轉讓第三級毒品，依「重法優於輕法」之法規競合原則，依藥事法第83條第1項規定處罰，致不得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑時，將同樣轉讓毒品（禁藥）且有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情事者，僅因轉讓之毒品種類不同，而產生應否依法減刑之法律效果上重大差異，對行為人顯失公平。查「重法優於輕法」原則，係對單一行為發生單一犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，至同時有數個法規競合適用時，於學理上發展出來的法律解釋與適用之原則之一，惟此學理上法律解釋與適用原則之運用，不能逾越法律文義解釋界限或立法者意志之立法本旨，否則恐有違法或侵越立法權限之虞。是毒品危害防制條例既已於98年5月30日增訂同條例第17條之就同條例第8條之轉讓各類級毒品罪之減輕刑罰事由，顯見立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此減輕其刑規定之適用甚明。是如僅依「重法優於輕法」原則，就轉讓第三級毒品犯行，認應適用藥事法第83條規定論處，實質上無異逾越法律文義解釋，致限縮對被告有利事項之適用範圍，有違刑法謙抑性原則。是本院審酌中央法規標準法第16條規定：「同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」，立法者既於藥事法第83條第1項修正施行（95年7月1日）後，於98年5月20日增訂毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，則就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬上開中央法規標準法第16條規定所指之同一事項而為特別規定者之情形，是毒品危害防制條例第8條第3項與同法第17條第1項、第2項規定，應為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用，方符衡平法理。是公訴意旨於補充理由書中請求論以藥事法之轉讓偽藥罪云云，尚難採認。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。而被告就本件轉讓第三級毒品犯行，既已於警詢及原審審理中均自白犯罪（見偵字卷第3頁，原審卷第63頁反面），顯然符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應減輕其刑。原審適用毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款、第2項，審酌被告明知毒品危害身心健康甚鉅，竟罔顧他人身心健康為本案轉讓犯行，危害社會治安匪淺，參酌其素行、知識程度、犯罪動機、轉讓次數、犯後態度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明扣案之白色結晶2袋，經送檢驗，含有愷他命（Ketamine）成份，驗餘淨重共8.5235公克，有交通部民用航空局航空醫務中心102年5月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵字卷第69頁），除屬違禁物外，且為被告犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品犯行所持有之物，而供犯罪所用之物併具違禁物性質者，因違禁物不問是否屬犯罪行為人所有，均應宣告沒收（最高法院98年度台上第6117號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照），自應依刑法第38條第1項第1款、第2款、第2項規定宣告沒收；又扣案包裝各該毒品之包裝袋2個，既能與各該毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，惟因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其持有第三級毒品所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告行為應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷云云，為無理由，應予駁回。

三、被告黃乘軒經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。