臺灣高等法院103年度上訴字第1506號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1506號

上訴人

即被告

張仁傑

指定辯護人

義務辯護人劉欣怡律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度訴字第38號，中華民國103 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第7645號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張仁傑明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及具殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物，非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，惟受成年友人黃源哲（綽號「豬仔」，於民國96年4 月1 日死亡）之託，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於96年1 月間某日，在臺中市大里區中興路某9 樓或10樓黃源哲住處，受寄而將具有殺傷力之由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成非制式子彈2 顆，及不具殺傷力之非制式子彈20顆，藏放於其位於新竹縣湖口鄉○○路00巷0 弄0 號之住處內，並當然持有之。嗣經警據報持原審法院核發之102 年度聲搜字第329 號搜索票，於102 年8 月14日上午7 時30分許，前往張仁傑位於新竹縣湖口鄉○○路00巷0 弄0 號之上揭住處內執行搜索，而扣得上開具有殺傷力之改造手槍1 枝、非制式子彈2 顆及不具殺傷力之非制式子彈20顆，始查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：查本件被告未經許可寄藏具殺傷力子彈之犯行，業據原審到庭實行公訴檢察官於原審稱：「根據鑑定結果，犯罪事實部分增加被告持有2 顆具有殺傷力之子彈，罪名部分增加被告所為另有涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪，與起訴書原所載之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪為想像競合犯關係」等語，是補充被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有具殺傷力之子彈罪，與起訴之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，具有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，合先敘明。

二、證據能力部分：本院以下援引之非供述證據資料（見本院卷第46頁至第49頁），被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟據被告於本院準備程序時對證據能力表示沒意見（見本院卷第31頁），且檢察官、被告之指定辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力亦均不爭執，並表示沒意見（見本院卷第31頁、第46頁至第49頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據上訴人即被告張仁傑於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（見偵查卷第6 頁、第7 頁、第41頁、第43頁、第62頁、第65頁至第66頁，原審卷第26頁至第28頁、第49頁至第54頁，本院卷第30頁、第31頁），並有有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、原審法院102 年度聲搜字第329 號搜索票影本1 份、現場勘查照片13張等在卷可稽（偵查卷第8 頁至第12頁、第24頁至第30頁），及具有殺傷力之改造手槍1 枝、非制式子彈2 顆及不具殺傷力之非制式子彈20顆扣案可資佐證。而扣案之槍、彈迭經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認扣案手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈22顆，其中㈠8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：2 顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力；㈡3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均不具底火、火藥，認不具殺傷力；㈢11顆：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均不具底火、火藥，認不具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局102 年8 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可佐（偵查卷第50頁至第51頁、第73頁至第74頁）。又未經試射賸餘之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈5 顆，再經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認其中㈠2 顆，均可擊發，認具殺傷力；㈡2 顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；㈢1 顆，無法擊發，認不具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局103 年3 月6 日刑鑑字第0000000000號函1 份在卷可證（本院卷第34頁）。是本件扣案由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成非制式子彈2 顆，堪認均具殺傷力無訛。又查，被告寄藏槍、彈之時間及地點，參諸被告於原審準備程序時稱：我記得黃源哲是96年的農曆年前，就把槍交給我保管，大概就是國曆1 月，黃源哲是在他臺中市大里區中興路租屋處10樓或9 樓把這把槍給我等語（見原審卷第28頁），堪認係「96年1 月間某日」、「臺中市大里區中興路某9 樓或10樓友人黃源哲住處」。本件被告確於上開時、地未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈無訛，是被告上揭事實確與事實相符。

二、從而，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例意旨可資參照。準此，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。到庭實行公訴

許可持有具殺傷力之子彈罪，稍有出入，應予更正。被告寄藏後當然持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍1 支及具殺傷力非制式子彈2 顆，後者持有之舉不另論罪。被告以1 行為寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 枝及具殺傷力非制式子彈2 顆，是以1 行為犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

（二）至被告之指定辯護人雖為被告辯護稱：請審酌被告犯後已坦認全部犯行，犯後態度良好，已有悔悟，且被告現有一名剛出生女兒要扶養及年邁母親要照顧，被告必須負擔家中經濟，及本件被告係一時失慮受朋友之託而保管改造槍彈，並未受有任何報酬，且未持槍彈犯案等情，被告在客觀上持有槍彈確有特殊原因與環境，而有刑法第59條規定酌減其刑之適用云云。惟按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度臺上字第2511號裁判要旨參照），查本件被告所持有、寄藏者為改造槍枝、子彈，對社會治安危害甚鉅，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，是被告之指定辯護人上揭辯護意旨，揆諸上揭說明，上揭事項均屬刑法57條量刑之參酌因素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形，是本件自無依刑法59條之規定減輕其刑。

（三）原審審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌近來非法黑槍、彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令寄藏並當然持有具有殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力子彈2 顆，槍、彈搭配，對社會不特定人生命、身體、自由等諸般法益均足構成威脅，若持以犯罪或轉入他手，對社會治安潛在危險甚鉅，不可輕忽；另審酌被告曾於87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院於85年8 月23日以85年度訴字第499 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑3 年，於85年9 月30日確定，嗣經撤銷緩刑宣告，於87年9 月13日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見原審卷第43頁至第47頁反面），其一再犯同質之罪，顯然未從前受刑之宣告及執行中獲得深刻之教訓，惟參諸本件被告於警詢時至原審審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告寄藏動機起於受友人黃源哲之託，人情上或有一時不便拒絕之處，及其職業「工」，月入約新臺幣4 萬元，個人教育程度為「國中肄業」，其配偶無業，1 子就讀屏東華洲工商，1 子甫滿月，其須扶養母親及2 子等人，負擔一家家計，家庭經濟狀況為「勉持」等情，業據被告於警詢及原審法院審理時供述在卷（見偵查卷第6 頁、第52頁反面），並有卷附被告提出之全戶戶籍謄本1 份可稽（見原審卷第58頁），依此顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆；且敘明扣案之具有殺傷力之由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定之管制槍砲，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至扣案具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成非制式子彈2 顆，業經試射擊發裂解，失其子彈之性質，現下不具殺傷力，自非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞主張被告應依刑法第59條規定酌量減輕其刑及從輕量刑云云，惟查，本件被告犯行並未符合刑法第59條減輕其刑規定要件，已如前述，被告仍執前詞主張依刑法第59條規定酌量減輕其刑，揆諸上揭說明，自不足採。次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告曾於87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院於85年8 月23日以85年度訴字第499 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑3 年，於85年9 月30日確定，嗣經撤銷緩刑宣告，於87年9 月13日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見原審卷第43頁至第47頁反面），其一再犯同質之罪，顯然未從前受刑之宣告及執行中獲得深刻之教訓，惟參諸本件被告於警詢時至原審審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告寄藏動機起於受友人黃源哲之託，人情上或有一時不便拒絕之處，及其職業「工」，月入約新臺幣4 萬元，個人教育程度為「國中肄業」，其配偶無業，1 子就讀屏東華洲工商，1 子甫滿月，其須扶養母親及2 子等人，負擔一家家計，家庭經濟狀況為「勉持」等情，業據被告於警詢及原審院審理時供述在卷（見偵查卷第6 頁、第52頁反面），並有卷附被告提出之全戶戶籍謄本1 份可稽（見原審卷第58頁），依此顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。