臺灣高等法院103年度上訴字第1701號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1701號

上訴人

即被告

夏禹期

指定辯護人

法律扶助李岳明律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度訴字第一０一二號，中華民國一０三年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一八六五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、夏禹期明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。其竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國九十三年六月間某日，在其住處受其兄長夏乾隆（一０二年三月已歿）委託代為保管，而收受具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈五顆（扣案八顆，經試射後餘五顆），而未經許可寄藏上開槍、彈。迨一０二年八月二十七日晚間九時許，因其持有上開槍、彈前往桃園縣中壢市○○路○○號十四樓之一何振榮住處時，為警查獲並扣得上開槍、彈，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，迭據上訴人即被告夏禹期於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第二五頁反面、三六頁，本院卷第四四頁），並據證人李思慧、何振榮、黃柏翰於警詢、偵查中證述屬實（詳偵卷第五五頁反面、三一頁正反面、四八、九六、一０二、一０八頁），且有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場及扣案物照片四張及上開改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈八顆扣案在卷可稽。而上開扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑驗後，鑑定結果認該槍枝係改造手槍，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；扣案非制式子彈八顆均係以金屬彈殼組合金屬彈頭而成，採樣三顆試射均可擊發，可認扣案八顆子彈均有殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局一０二年九月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書附卷可參（見偵卷第一二五、一二六頁）。足見被告任意性自白應與事實相符，堪予採信。被告寄藏上開具殺傷力之改造手槍一支、子彈八顆之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（參最高法院九十五年度台上字第三九七八號判決意旨）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。公訴意旨認被告係涉犯同條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪嫌，容有未洽，惟因起訴之犯罪事實與上揭經判處有罪部分之事實有實質上一罪之關係，自得併予審理，又因起訴法條相同，自毋庸變更起訴法條。被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。另被告於八十八年間因竊盜及強盜案件，經臺灣桃園地方法院分別以八十八年度易字第二三七三號及八十九年度訴字第六六八號判處有期徒刑十月、三年，並定應執行有期徒刑三年六月確定後入監服刑，於九十二年一月三十一日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十三年一月一日屆滿以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第一二至一三頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件持有具殺傷力之改造手槍之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告無視法律之禁令，明知改造手槍、子彈屬高度危險之物品，其為他人寄藏槍枝、子彈，時間甚久，對社會治安造成嚴重潛在危害，惡性非輕，惟尚未持以犯案，兼衡其寄藏改造手槍、子彈之數量、犯後坦認犯行、犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金五萬元，另就併科罰金部分諭知以一千元為易服勞役之折算標準。併諭知扣案仿半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈五顆（原扣案八顆，因鑑驗試射三顆，餘五顆），經鑑定後認具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，是該扣案改造手槍、子彈五顆為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。復說明本件扣案子彈其中三顆子彈雖具殺傷力，惟業因試射而失子彈功能，爰均不為沒收之諭知。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以其於九十三年六月間即已持有槍枝，故應適用舊法為由上訴，指摘原審判決不當云云。惟如上所述，藏匿行為之完結係繼續至寄藏行為終了時止，而被告係於一０二年八月二十七日被查獲，則其寄藏行為於被查獲時方終止，是被告之犯行自應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。從而，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。