臺灣高等法院103年度上訴字第3118號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3118號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

侯建州

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審訴字第1118號、第1159 號，中華民國103 年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第3244號、第4308號、第4309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、侯建州於：（一）民國（下同）96年間，因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲字第2751號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以97年度毒聲字第1084號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1 月19日停止戒治出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第134 號為不起訴處分確定；（二）97年間，因持有第一級毒品案件，經原審以97年度易字第2124號判決判處有期徒刑 4月確定；（三）98年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1676號判決判處有期徒刑9 月，上訴後經本院以98年度上易字第54號判決駁回上訴確定；（四）98年間，再因竊盜案件，經原審以98年度易字第527 號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行刑為有期徒刑1 年6 月，上訴後經本院以98年度上易字第2283號判決駁回上訴確定；（五）98年間，又因竊盜案件，經原審以98年度易字第991 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；上開（二）至（五）之罪刑嗣經本院以99年度聲字第2623號裁定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定，經入監執行後，雖業於101 年7 月18日執行完畢出監。惟侯建州另於上開（二）所示案件判決確定前之96年9 月19日犯竊盜罪案件，業經原審法院於103 年5 月8 日以103 年度易字第39號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院於103 年6 月24日以103 年度上易字第1292號判決駁回上訴確定，則上開原審103 年度易字第39號案件所判處有期徒刑10月部分，與上開（二）至（五）所示案件，日後仍有經侯建州請求檢察官聲請法院裁定合併定應執行刑之可能，尚不得逕認上開（二）至（五）所示案件所定應執行刑業已執行有期徒刑3 年6 月部分業經執行完畢（即於本案尚不構成累犯，合先敘明）；（六）102 年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審以102 年度訴字第1671號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月、8 月確定；（七）103 年間，因施用第二級毒品案件，經原審以103年度審簡字第185號判決判處有期徒刑6 月確定；上開（六）、（七）之罪刑，接續執行，現正在監執行中。

二、詎侯建州猶未能戒除毒癮，於前開矯治程序執行完畢釋放後5 年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

(一)於103 年1 月29日晚上6 時過後之某時許，在新北市○○區○○街00巷00號5 樓住處內，以玻璃球燒烤之方式，同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合在一起施用1 次。嗣於103 年1 月30日13時20分許，為警在桃園縣龜山鄉○○街00號雅典春天汽車旅館107 號房內查獲，並得其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

(二)於103 年3 月12日凌晨某時許，在其停放位於新北市三重區路邊之汽車內，以玻璃球燒烤之方式，亦同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合在一起施用1 次。嗣於103 年3 月12日11時30分許，為警在新北市○○區○○○街000 號前查獲，得其同意後採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官、及桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：⑴本案卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。⑵被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告侯建州（下稱被告）於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，且經警採集被告尿液檢體送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之情，有桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所臨檢紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表（尿液檢體編號：0000-000）、台灣檢驗科技股份有限公司103 年2 月24日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件行為人姓名、代碼對照表（編號代碼：C0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年3 月28日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見103 年度毒偵字第681 號卷第25、32、33至35、87頁，103 年度毒偵字第3244號卷第8 、9 頁）在卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，除經送觀察、勒戒執行外，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於第1 次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

四、查海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，就上開犯罪事實欄二、（一）（二）部分所犯，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於上開犯罪事實欄二、（一）

（二）部分所為均係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，各係以一行為觸犯2 罪名，均為想像競合犯，應各從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。又被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。公訴意旨雖認被告於上開犯罪事實欄二、（一）（二）部分施用第一、二級毒品2 罪間，均犯意各別，罪名互異，應予分論併罰；惟被告於原審準備程序時，自承被查獲各該次施用毒品案件均各係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以玻璃球燒烤吸食之方式，同時混合在一起施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見原審審訴字第1159號卷第58頁背面），且依卷內所有事證，本院亦查無其他積極確切之證據足以認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴意旨前開所認，容有誤會，併予敘明。又被告雖有如上開犯罪事實欄一、所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，惟查，被告因另於上開犯罪事實欄一、（二）所示案件判決確定前之96年9 月19日犯竊盜罪案件，業經原審法院於103 年5 月8 日以103 年度易字第39號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院於103 年6 月24日以103 年度上易字第1292號判決駁回上訴確定，此有本院103 年度上易字第1292號刑事判決及本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第39頁正面、第55-57 頁），則上開原審103 年度易字第39號案件所判處有期徒刑10月部分，與上開犯罪事實欄一、（二）至（五）所示案件，日後仍有經被告請求檢察官聲請法院裁定合併定應執行刑之可能，尚不得逕認上開犯罪事實欄一、（二）至（五）所示案件所定應執行刑業已執行有期徒刑3 年6 月部分業經執行完畢（即於本案尚不構成累犯），亦併此敘明。

五、原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告本件上開犯行，均不構成累犯，已如前述，原審認定構成累犯而加重其刑，於法即有未合。公訴人上訴要旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如上開犯罪事實欄一、所載之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，並經判刑，仍無法戒絕毒癮，竟不知警惕，再犯本案，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，另被告犯罪後已坦承犯行等一切情狀，爰各量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。