臺灣高等法院103年度上訴字第641號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第641號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

許閎洲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第530號，中華民國103年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6721號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許閎洲前因㈠施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3330號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年10月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第18563號為不起訴處分確定；㈡復於95年1月13日、同年5月中旬某日起至同年6月5日間因連續施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第4242號判決處有期徒刑10月確定，並經本院以96年度聲減字第241號裁定減刑為有期徒刑5月確定，於96年8月29日徒刑執行完畢；㈢再於96年12月、97年2月間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2007號判決處有期徒刑1年、6月、6月，應執行有期徒刑1年10月確定，已於100年6月28日執行完畢；㈣另於97年9月間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴緝字第256號判決處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈤及於97年10月間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴緝字第257號判決處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定，上開㈣、㈤所示案件，嗣經原審法院以98年度聲字第6303號應執行有期徒刑1年10月確定，並與前開㈢所示之罪刑接續執行，於101年6月13日縮短刑期假釋出監，惟其於假釋期間故意再犯施用毒品案件，而經撤銷假釋，尚有殘刑8月24日，並與前開假釋期間內所犯之施用毒品案件接續執行。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月6日下午4、5時許，在新北市板橋區陽明街附近之樓梯間，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射左手臂之方式，施用海洛因一次（施用毒品所用之注射針筒於用畢後已丟棄滅失）。嗣因另案通緝，為警於102年10月6日下午10時許，在新北市板橋區四維路137巷口旁之停車場前緝獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.0939公克），且經採集尿液送驗後，因呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第36頁），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據被告許閎洲對於在上揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，已坦承不諱，且被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA酵素免疫分析法初驗、GC／MS氣相層析質譜儀法確認複驗後呈嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月25日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1紙（見102年度毒偵字第6721號偵查卷第24頁、第56頁）在卷可稽，扣案米白色粉末1包，經鑑定結果，檢出海洛因成分，毒品驗餘淨重0.0939公克，此有卷附交通部民用航空局航空醫務中心102年10月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙可查（見上揭偵卷第58頁），復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣押物照片3幀、扣案之前開海洛因1包可資為證（見上揭偵卷第14至17、30至31），被告分之自白核與事實相符，堪予採信。

三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3330號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年10月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第18563號為不起訴處分確定，且其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，有如犯罪事實欄所載多次施用毒品犯行而經法院分別判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非5年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件。是本案被告犯行，事證明確，堪予認定。

四、被告於上揭觀察勒戒執行完畢後，再犯本件施用毒品之犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。又查被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

五、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告已有如犯罪事實欄所述之多次施用毒品前科紀錄，復再犯本案，顯見其戒毒之意志力薄弱，原審猶量處較最近一次刑度（有期徒刑9月）較輕之刑（有期徒刑8月），不免過寬，檢察官據此上訴摘原審此部分量刑不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，復兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0939公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，至檢驗用罄部分，則不另為沒收銷燬之諭知；另盛裝上揭毒品之外包裝袋1個，則係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。