臺灣高等法院103年度聲字第3076號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 103年度聲字第3076號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

曹嘉偉

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1250號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人曹嘉偉因違反毒品危害防制條例等6罪，先後經判決確定如附表所示，其中得易科罰金之罪經受刑人請求聲請定應執行刑，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102年1月23日修正施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情況斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。

三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。又按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以之前所定之執行刑為基礎，與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院102年度台抗字第587號裁定意旨參照）又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）。而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定意旨參照）；另按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。

四、經查：

（一）受刑人曹嘉偉因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣新北地方法院 (原名臺灣板橋地方法院，下同)及本院先後判處如附表1至6所示之刑，均經分別確定在案（聲請書附表誤載及漏繕部分均更正如本件附表所示），其中附表編號1至5之罪，業經新北地方法院102年度聲字第2378號裁定定其應執行有期徒刑2年2月，有上開各該裁判及本院被告前案紀錄表在卷可考。而附表編號1所示之罪，依本院被告前案紀錄表所示，雖經易科罰金，然因附表編號2至6所示之罪，均係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，合於裁判確定前犯數罪之情形，依前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑猶未執行完畢，仍應就附表所示數罪合併定其應執行之刑。至附表編號1、2、5所示得易科罰金之罪與附表編號3、4、6所示不得易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人於103年8月15日所提出之定刑聲請求切結書1份在卷可憑（見本院卷第5頁），依同法第50條第2項規定，本件自得依檢察官之聲請就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，為併合定其應執行刑之裁定。

（二）茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，經斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，並考量法律之目的及法律秩序之理念所在之內部限制，裁定定其應執行之刑如主文所示。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144號解釋要旨及參照），故附表編號1、2、5部分，雖得易科罰金，惟與附表編號3、4、6不得易科之罪合併處罰，揆諸前開說明，無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

附表：受刑人曹嘉偉定應執行刑案件一覽表┌──────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │ 6 │├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│ 詐 欺 ││ │例 │例 │例 │例 │例 │ │├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │有期徒刑7月 │有期徒刑7月 │有期徒刑6月 │有期徒刑7月 │├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│ │101.03.08下午 │101.02.22 │101.05.22 │ │ │101.04.15、 ││犯 罪 日 期│4時30分許回溯 │中午12時 │ │ 101.08.13 │ 101.06.28 │101.04.30、 ││ │96小時 │ │ │ │ │101.05.01 │├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│偵查（自訴）│新北地檢101年 │新北地檢101年 │新北地檢101 年│新北地檢101年 │新北地檢101年 │新北地檢101年度少連 ││機關年度案號│度毒偵字第3092│度毒偵字第3091│度毒偵字第5113│度毒偵字第5113│度毒偵字第7145│偵字第164號、102年 ││ │號 │號 │、5626號 │、5626號 │號 │度偵字第6728號 │├─┬────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│ │ 法 院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 臺灣高等法院 ││最├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│後│ 案 號 │ 101年度簡字 │ 101年度簡字 │ 101年度易字 │ 101 年度易字 │ 102 年度簡字 │103 年度上易字 ││事│ │ 第4561號 │ 第5049號 │ 第3239號 │ 第3239號 │ 第697號 │ 第163號 ││實├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│審│判決日期│ 101.07.30 │ 101.08.09 │ 101.11.27 │ 101.11.27 │ 102.03.04 │ 103.03.27 │├─┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│ │ 法 院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 新北地方法院 │ 臺灣高等法院 ││確├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│定│ 案 號 │ 101年度簡字 │ 101年度簡字 │ 101年度易字 │101 年度易字 │ 102 年度簡字 │103 年度上易字 ││判│ │ 第4561號 │ 第5049號 │ 第3239號 │ 第3239號 │ 第697號 │ 第163號 ││決├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│ │判決確定│ 101.08.28 │ 101.09.04 │ 101.12.18 │ 101.12.18 │ 102.03.26 │ 103.03.27 ││ │日 期│ │ │ │ │ │ │├─┴────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│是否為得易科│ 是 │ 是 │ 否 │ 否 │ 是 │ 否 ││罰金之案件 │ │ │ │ │ │ │├──────┼───────┴───────┼───────┴───────┼───────┼──────────┤│ │編號1、2經新北地院101聲5590號 │編號3、4經上開判決定應執行有期│新北地檢102年 │新北地檢103年度執字 ││ │裁定定應執行有期徒刑10月 │徒刑1年 │度執緝字第793 │第7299號 ││ │新北地檢102年度執更緝字第118號│新北地檢102年度執緝字第818號 │號 │ ││備 註│（編號1已易科罰金） │ │ │ ││ ├───────────────┴───────────────┴───────┤ ││ │☆編號1至5經新北地院102年度聲字第2378號定應執行刑為2年2月。 │ ││ │☆新北地檢102年度執更字第2142號。 │ │└──────┴───────────────────────────────────────┴──────────┘