臺灣高等法院103年度聲再字第140號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　103年度聲再字第140號

再審聲請人

即受判決人張智人

選任辯護人

陳煥生 律師

上列聲請人因違反商業會計法等案件，對於本院98年度上更(一)第602號，中華民國100年11月10日第二審確定判決（原審案號：

臺灣臺北地方法院95年度訴字第620號，起訴案號：臺灣臺北地

方法院檢察署94年度偵字第7535號、第8891號、94年度偵續字第

123號、第314號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：關於購買房地行為：1.向邱笑芸購買臨沂街房地，簽約時係以邱笑芸購買遊戲人間公司股票充抵頭期款，由邱笑芸出具收據供公司登帳，嗣因雙方同意解除契約，邱笑芸未將公司股票退還，故她歷次應訊供詞反覆無一相符，只表明未提出告訴以資掩飾，經查房地已由邱笑芸於93年4月21日賣予謝碧惠，實際上並非移轉登記為聲請人公司所有，足證聲請人無詐欺之行為及故意；2.同日向楊澤世購買仁愛路房地係依契約履行，價款因銀行貸款關係，所有權登記名義變更，但楊澤世已收取全部價款，故會計師陳功源證明係聲請人之父張鐘俊（為遊戲人間公司之董事）出資，帳冊列"股東往來"核與商業會計法處理準則（商業會計法第13條）並無不合，亦無詐欺或登載不實之行為；上述二部分經向台北市大安區地政事務所依原檔案資料發給異動索引表、土地及建物登記第二類謄本為證，參照民法第758條規定及最高法院72年度第11次刑事庭會議決議，應認有新證據之存在，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。

3.向訊達電腦公司訂購筆記型電腦部分，時間係在91年11月間，因客戶樺玉公司支票退票而發生給付遲延，屬民事訴訟範圍，業經台北地檢署94年2月16日93年度調偵字第359號處分不起訴及94年度偵續字第123號於95年2月22日成立和解，有和解協議書及台灣士林地方法院94年12月30日94年度重訴字第227號民事判決為證，此部分亦無刑事詐欺罪嫌。原確定判決認聲請人犯商業會計法第71條第5款之罪，認事用法均屬有誤，退而言，因輕罪涉詐欺未遂致不能適用「中華民國九十六年罪犯減刑條例」予以減刑，亦失公正公平之旨，請准裁定開始再審，並裁定停止刑罰之執行，以資救濟，而昭法信等語。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，始准許之。再刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。又前揭「確實之新證據」，必該證據係於事實審法院判決前因法院、當事人所不知而未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言；倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許（最高法院84年度台抗字第145號裁判要旨參照）；且係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年台抗字第341號、424號判決均同此旨）；故以發見確實之新證據為原因聲請再審者，自應提出原訴訟程式中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院99年度台抗字第523號裁定意旨參照）。

三、經查：本件原確定判決認定再審聲請人有違反商業會計法第71條第1款、第5款明知不實之事項填製會計憑證、計入帳冊及利用不正方法，使財務報表發生不實結果，及詐欺未遂等犯行，應予依法論科等情，其認定之依據，係綜合證人邱笑芸、方秀娥、陳功源、李玲玉、薛由明等相關證人於偵查及法院審理中之相關證述，業據原確定判決於理由中詳予敘明（詳參原確定判決理由貳、一部分，原確定判決第5-9頁）。聲請人關於原確定判決事實一、㈠部分，雖分別就⑴臨沂街房地部分執該房地已由邱笑芸於93年4月21日賣予謝碧惠，實際上非移轉登記為聲請人公司所有，足證聲請人無詐欺之行為及故意云云，及⑵仁愛路房地部分執該房地已由楊澤世已收取全部價款，僅因銀行貸款關係，所有權登記名義變更為其父張鐘俊，而其父為遊戲人間公司之董事，故由會計師簽證帳冊列"股東往來"核與商業會計法處理準則並無不合云云，惟關於：⑴部分，參酌聲請人上開聲請意旨，該房地固未經移轉登記為遊戲人間公司，然聲請人顯不否認遊戲人間公司未實際向邱笑芸支付購買該臨沂街房地款項之情；⑵部分，該房地因銀行不願貸款，就用其個人支票分期支付並以張鐘俊、李英慈個人名義貸款2,500萬分期支付，非用公司資產買，公司90年財務報表已將仁愛路房地價金列為固定資產，最後沒買成，該房地未登記為遊戲人間公司所有之情，聲請人已於本案一審法院審理時供明在案（本件原審卷㈠第192頁），故聲請人已坦認仁愛路房地非以公司資產購買，係由張鐘俊名義申辦該房地貸款及由李英慈支付貸款，且聲請人無法提出任何遊戲人間公司確有支付該房地款項或取得該房地權利之證據，聲請人以遊戲人間公司名義與楊澤世簽訂仁愛路房地買賣契約書，該買賣契約書顯為不實，業據原確定判決詳予敘明在卷（詳如前述原確定判決理由貳、㈡、⒉至⒍部分，原確定判決第7-8頁）。綜前，遊戲人間公司確實均未實際出資購買前揭系爭臨沂街、仁愛路等房地，竟填製相關買賣契約書及會計憑證記入帳冊據以編製該公司90年度之資產負債表，並委託不知情會計師查核後製作該公司財務報表暨查核報告書，而聲請人為該公司實際負責人，自有違反商業會計法第71條第1款、第5款明知不實之事項填製會計憑證、計入帳冊及利用不正方法，使財務報表發生不實結果之犯行，聲請人聲請意旨所提台北市大安區地政事務依原檔案資料製作之異動索引表、土地及建物登記第二類謄本，顯難認有何足以動搖原確定判決，使再審聲請人得受有利之判決之證據力，則聲請人所提出上開謄本，自與上揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」之「顯然性」之要件不符。次關於聲請人就原確定判決事實一、㈡部分，另執向訊達公司訂購筆記型電腦，因該公司客戶樺玉公司支票退票而發生給付遲延，屬民事訴訟範圍，有和解協議書及台灣士林地方法院民事判決（94年12月30日94年度重訴字第227號）等為證，其無刑事詐欺罪嫌云云，聲請再審。惟觀諸聲請人所提之上開和解協議書上記載簽署日期及臺灣士林地方法院民事判決日期，分別為95年2月22日及94年12月30日，該二者成立時間固均為本案事實審法院判決前成立，然該協議書既係由聲請人與訊達公司共同達成協議後所簽立，且該協議書及判決書雙方當事人均包含訊達電腦公司與聲請人在內，該協議書及判決書之存在自當為聲請人所明知，則上開民事之協議書及判決書之證據顯非於事實審法院判決前已經存在，卻為法院、「被告」當時所不知，而不及調查斟酌，至其後始行發現之證據；況刑事訴訟程序與民事訴訟程序，對於證據之調查範圍本不相同，刑事訴訟程序重在實體之真實發現，民事訴訟程序著重當事人進行主義，且民事訴訟程序因當事人攻擊防禦策略之運用，爭點與刑事訴訟亦有不同，當事人本得自由選擇請求權基礎主張其權利；經細繹聲請人所述上開臺灣士林地方法院94年度重訴字第227號之判決內容，該民事判決論斷之爭點乃重在聲請人就系爭買賣契約給付電腦貨款之支票部分均未兌付，聲請人應對訊達公司負清償電腦貨款及遲延利息之義務，並未就該系爭買賣契約之法律行為中聲請人是否對訊達公司構成侵權行為部分為實質調查審認，而原確定判決認定聲請人該當於商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證構成要件之事證，已如前述；檢察官就聲請人此部分行為前雖曾為不起訴處分，惟嗣仍據檢察官以94年度偵續字第123號案件向臺灣臺北地方法院起訴並經法院審理而為本案確定判決在案，至聲請人所執前開協議書內容雖記載訊達公司願向檢察官表示撤回告訴或不再訴追之意，然聲請人此部分行為係該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪，屬非告訴乃論之罪，自無撤回告訴之適用；聲請人所提上開民事判決及與訊達公司簽立和解協議書之再審理由，實尚難認足以動搖原確定判決，使再審聲請人得受有利之判決，則聲請人所提出之上開民事判決，自與上揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」之「嶄新性」及「顯然性」之要件不符。

四、綜上所述，本件據以聲請再審之理由，尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由有間，其聲請再審，核無理由，應予駁回。又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。