臺灣高等法院103年度聲再字第257號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　103年度聲再字第257號

再審聲請人

即受判決人

吳國源

選任辯護人

石宜琳 律師

上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院100年度上更㈠字第354號，中華民國102年7月9日第二審確定判決（臺灣新北地方法院98年度訴字第4025號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第7513號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請人吳國源聲請再審於書狀雖載明「依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定提出再審聲請」，然並未具體說明究竟「發見何一確定新證據」，本院爰整理其所述內容，歸納其聲請再審意旨如下：

㈠本案證人陳達慶於偵查中向員警所為之陳述，於接受警察詢問時，員警曾明確表示：「如你不為對被告不利之陳述，則今晚讓你回不了家」，證人顯已受到員警之脅迫，於心生恐懼之心理狀態下，方虛捏不利之事實而為相關陳述。基於上開員警違背法定程序之情節重大，並顯具違背法定程序之主觀上故意，證人陳達慶警詢筆錄屬傳聞證據，洵不具證據能力（見本院卷再審聲請狀第5頁）。

㈡員警詢問陳達慶所為之「全程錄音檔案」，係於本案偵查中已存在，屬於事實審法院於判決前即已存在，且未經事實審法院發見，不及調查斟酌，或審判時疏未注意，至其後始發見，已具備「嶄新性」之要件。且該錄音檔從形式上觀察，足徵陳達慶之警詢陳述係受到員警之脅迫，於心生恐懼之心理狀態所為，僅從形式上觀察，毋庸費事調查，即證上開警詢陳述無證據能力，應於審判中應予以排除不得作為證明犯罪事實之依據，已屬確實足以動搖原確定判決，而應對受判決人為有利判決，核其性質業已符合「確實性」特徵（見本院卷再審聲請狀第5頁）。

㈢揆諸另案外人劉易彥之偵訊筆錄，足證伊於警詢時，證稱其並未向本案被告吳國源購買毒品，惟員警即不斷的要伊老實講，並強逼劉易彥要指認毒品係向本案被告吳國源所購買。由此顯見，既案外人劉易彥於員警詢問時，曾遭遇員警以訛詐方式，詐欺、逼迫、騙取其供述，則該員警於本案證人陳達慶之詢問，定以欺騙、訛詐方式，騙取供述。因而上開案外人劉易彥之偵訊筆錄，係於本案偵查中已存在，屬於事實審法院於判決前即已存在，且未經事實審法院發見，不及調查斟酌，或審判時疏未注意，至其後始發見，已具備「嶄新性」之要件；且該偵訊筆錄從形式上觀察，足證陳達慶警詢之陳述亦係受到員警之脅迫、詐欺取得自白，伊於心生恐懼之心理狀態下所為之陳述，僅從形式上觀察，毋庸費事調查，即證上開警詢陳述無證據能力，應於審判中應予排除不得作為證明犯罪事實之依據（見本院卷再審聲請狀第6頁至第7頁）。

㈣原更㈠審判決以：「依前開說明，陳達慶於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定有證據能力。」（見本院卷再審聲請狀第7頁）。查證人陳達慶於偵訊前，業經員警二人恫赫，該等員警對其表示：「如偵訊時未如同警詢時一樣之陳述，你今晚可能回不了家」，並於證人偵訊時於其後方監視，以防止證人所為對被告之不利陳述與警詢時有所不同，故證人偵訊時所為對於被告不利之陳述，係因延續於警詢時受員警不當脅迫之恐懼心理狀態所為，顯不具任意性（見本院卷再審聲請狀第8頁）。

㈤基此，原事實審法院未調閱陳達慶於檢訊之錄音錄影光碟，該光碟即屬於事實審法院於判決前因未經發現、不及調查斟酌，原事實審法院亦有疏漏，至其後始行發現者，而具有再審之「嶄新性」要件；且上開偵訊錄音、錄影光碟，僅從形式上觀察，即足認定證人陳達慶於偵查中之陳述，係因延續於警詢時受員警不當脅迫之恐懼心理狀態所為，顯不具任意性，而毋庸費事調查，已經具有可認為確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利判決之「確實性」特徵（見本院卷再審聲請狀第10至11頁）。

㈥本案檢察官起訴被告吳國源於98年2月11日上午5時9分許，出售3包愷他命予陳達慶、98年2月11日上午9時5分出售12包愷他命予陳達慶，嗣因故未完成交易而未遂、98年2月14日上午3時53分許，出售3包愷他命與陳達慶，因而本案更審法院認：「被告所為上開2次販賣第三級毒品既遂罪及1次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」，惟更審法院漏未斟酌事實審法院於判決前已存在、未經發現之99年1月12日之98年度訴字第4025號審判筆錄，且該審判筆錄毋庸費事調查，已經具有可認為確實足以動搖原確定判決，已具有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，被告吳國源得據以聲請再審（見本院卷再審聲請狀第11頁）。於99年1月12日之98年度訴字第4025號板橋地方法院審判筆錄中，法院認為：「（問：對於本件就被告販賣愷他命部分，可能變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌有何意見？)沒有意見。」（參再證二：99年1月12日，98年度訴字第4025號板橋地方法院審判筆錄，頁22），足證事實審法院針對檢察官起訴被告吳國源販賣第三級毒品，認可能成立轉讓第三級毒品罪。就上開審判筆錄，屬於事實審法院判決前已存在，且未經發現、不及調查斟酌被告吳國源是否成立轉讓第三級毒品罪，原事實審法院亦有疏漏，至其後始發現者，而具有再審之「嶄新性」要件；且上開審判筆錄，僅從形式上觀察，即足認定被告吳國源係轉讓第三級毒品愷他命予陳達慶，而非基於營利意圖之販賣第三級愷他命行為，法院毋庸費事調查，已經具有可認為確實足以動搖原確定判決認定「被告所為上開2次販賣第三級毒品既遂及1次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罪」，而對受判決人改判轉讓第三級毒品之有利判決之「確實性」特徵。綜上所述，上開審判筆錄，核其性質，已屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，至為灼然，因而本案被告吳國源得據以聲請再審（見本院卷再審聲請狀第12至13頁）。

㈦本案被告吳國源自98年6月15日起迄今，任職於英屬維京群島商世宏不動產有限公司臺灣分公司，自98年起迄今每年皆有按時申報綜合所得稅，有在職證明書及財政部北區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單可稽，顯見本案被告吳國源已痛改前非，大徹大悟，決心戒決毒品後，即步入正軌，努力扮演自己的角色。詎料，被告吳國源任職於商世宏不動產公司之事業，正值起飛之際，即將遭遇本案執行而鋃鐺入獄，伊自98年迄今之努力將化為烏有，一切將重頭再來。盼鈞院除以上開確實之再審新證據，認有重啟審判必要外，能審酌被告吳國源改過向善之心，依刑法第57條再予酌減其刑云云（見本院卷再審聲請狀第13頁至第14頁）。其餘詳如再審聲請狀所載。

二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，所謂發現確實之新證據，係指具有嶄新性及確實性之證據，即判決當時已經存在，但未經發現，不及調查斟酌，至其後始發現，且不須經過調查程序，從形式上觀察，即顯然足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者而言。又所謂發現確實之新證據，就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但仍以顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第四百二十一條規定再審理由得依該條規定聲請再審外，即非此所稱之新證據，不得據以聲請再審。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，以判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開要件，即不能據為再審之原因（最高法院103年度台抗字第137號刑事裁定意旨參照）。又再審制度，係為糾正個案實體事實認定錯誤而設之非常救濟程序，與非常上訴係對於確定判決違背法令之非常救濟程序有別，故有罪之判決確定後，須符合刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一或同法第四百二十一條事由者，始得為受判決人之利益聲請再審，如僅質疑或主張原確定判決於審判期日未依法踐行證據調查程序，抑或爭執證據之適格性、憑信性，自不得據以聲請再審（最高法院103年度台抗字第235號刑事裁定意旨參照）。經查：

㈠本件再審聲請人吳國源被追訴之販賣第三級毒品罪，係得上訴第三審之犯罪，故無刑事訴訟法第421條有關「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」規定之適用，應先敘明。

㈡次查，關於證人陳達慶警詢及偵訊供述之證據能力部分，已據再審聲請人吳國源於原確定判決審理中詳加爭執，經原確定判決調查審認證人陳達慶之警詢及偵訊供述均有證據能力（見原確第5頁第6行起至第11頁），核非「法院、當事人所不知」，並不符合「嶄新性」之要件。再審聲請人吳國源提起本件再審之聲請，其意旨㈠至㈤仍僅在爭執證人陳達慶警詢及偵訊供述證據能力之適格性，揆諸首揭說明，自不得據以聲請再審。

㈢聲請再審意旨㈥係就罪名之法律上適用有所爭執，尚不合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一或同法第四百二十一條之聲請再審事由，揆諸前揭說明，亦不得據以聲請再審。

㈣聲請再審意旨㈦所指「本案被告吳國源已痛改前非，大徹大悟，決心戒決毒品後，即步入正軌，努力扮演自己的角色」乙節，並不合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一或同法第四百二十一條之事由，揆諸前揭說明，同不得據以聲請再審。

㈤再審聲請人所執前開各點，俱非可憑以據為（販賣第三級毒品罪）確定判決聲請再審之法定事由，不得據以聲請再審。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。