臺灣高等法院100年度上更㈠字第354號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上更㈠字第354號

上訴人

即被告

吳國源

選任辯護人

李成功律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）98年度訴字第4025號，中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉98年度偵字第7513號），提起上訴，本院判決（99年度上訴字第1351號）後，經最高法院撤銷發回（100年度台上字第6572號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法禁止販賣、轉讓及持有，竟為下列行為：

㈠基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以其所有插用0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話2支作為連繫之用，先於民國98年2 月間某日，在台北市光復北路或或復興北路附近「AIR 」舞廳，向真實姓名年籍不詳，綽號「小愛」之成年人，販入愷他命1 批（為警查獲時尚餘23包），然後以其所有之磅秤分裝。嗣為下列販出行為：

⒈於98年2月11日上午5時9 分許，經乙○○以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市（按已升格為新北市○○區○○○路00巷00弄00號附近，以新臺幣（下同）1 千元之代價，出售3包愷他命（1包約0.8公克，共約2.4公克，未扣案）予乙○○。

⒉於98年2月11日上午9時5分許，經乙○○以0000000000 號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話及（02）00000000號市內電話聯繫後，達成在臺北縣三重市○○○路 000號附近，以4千元價格之價格，出售12包愷他命（1 包約0.8公克，共約9.6 公克，未扣案）予乙○○，嗣因故未完成交易而未遂。

⒊於98年2月14日上午3時53分許，經乙○○以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市○○○路000號附近之全家便利商店，以1千元之代價，出售3包愷他命（1包約0.8公克，共約2.4公克，未扣案）予乙○○。

㈡嗣於同年3月5日中午12時30分許，經警搜索甲○○位於臺北縣三重市○○○路000號2樓住處而查獲，並扣得分裝袋16包及其所有，供其上開販賣所用之磅秤1台、行動電話2支（內含0000000000號、0000000000號SIM 卡）、販賣剩餘之白色細晶體23包（經鑑定結果為愷他命，合計毛重41公克，純度約百分之90，驗前總純質淨重約33.20 公克，驗後總純質淨重約32.99公克）等物，而悉上情。

二、案經臺北縣政府（已升格為新北市政府）警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面被告及其辯護人認藏愛旅店及黃金歲月KTV 之地圖查詢資料（偵卷第84頁至第87頁）、被告之警詢及初次偵訊供述、乙○○之警、偵訊供述無證據能力，除此外，對本判決下列引用之被告以外之人之審判外陳述均不爭執（本院上更㈠卷第116頁至第119頁、第122 頁反面）。以下就本判決引用之證據說明如下：

一、被告之警詢供述被告及辯護人以被告於警詢所為陳述，係受警員之利誘、詐欺等不正方法，而按照警員之要求及提示內容作答，且被告之警詢錄音光碟無法開啟播放，警方亦未留存備份檔，是否有該錄音檔存在顯有可疑，應認為被告於警詢時未全程錄音或錄影云云（本院上更㈠卷第42頁反面、第116 頁反面至第117 頁），惟本院並未以被告之警詢供述作為認定被告有罪之證據，因此不再論述被告之警詢供述是否有證據能力。

二、被告之初次偵訊供述被告及辯護人以被告於檢察官初次偵訊時因警員脅迫一定要照其警詢內容作答，否則會被收押，偵訊過程中，不應在場之二名員警又均在偵查庭後方監視，對被告施加心理壓力，，訊問時又未依法為被告解除械具，訊問全程被告均遭手銬銬住雙手，且證人即警員曾志友、許榮村2 人均承認檢察官偵訊被告時，伊2 人確實有坐在偵查庭後面，且未將被告之械具解除等事實，被告於偵訊之供述應非出於任意性云云（本院上更㈠卷第42頁反面、第117 頁）。惟臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年3月5日訊問被告時，該偵查庭的後面，有一排椅子有四個位置，靠後面的牆壁擺放。當天訊問時有2位警員坐在後面的椅子上，其中1位有穿背心較瘦，另外1位未穿背心，在訊問過程中，2位警員均坐在椅子上，其中穿背心那位大部分時間，1隻手撐住臉或下巴，另1隻手放在腹部的位置，另外1 位警員大部分時間雙手抱胸或雙手交握放在腹部的位置。被告受訊問時，未解除手銬，警員所坐的位置，距離被告受訊問的地點約有2 公尺遠，中間並無其他物品擺設。錄影光碟顯示之內容與偵字第7513號卷第53頁、第54頁之內容相符，被告受訊問時，看不出有明顯的外力壓迫等情形，有本院101年3月7 日勘驗筆錄在卷可憑（本院上更㈠卷第55頁反面、第56頁）。查被告受訊問時手銬雖未經解除，但不足以影響其供述之真實性及任意性，且被告於偵查過程中均能清楚回答提問，所供述之內容復與偵字第7513號卷第53頁、第54頁之筆錄內容相符。矧被告於98年10月15日偵訊時供稱：伊在警局接受詢問時，伊之父親應該有在場看到警察詢問伊的方式，警方未使用暴力脅迫的方式，只是一開始伊說沒有販賣，但警方都不相信，於是伊就講之前伊跟別人買的價格，前1 個檢察官訊問（按即98年3月5日之訊問檢察官）伊時，亦未使用脅迫暴力等不法方式，只是警察在後面，因為我相信警察是好人，所以伊以為照著警察的意思做就不會有事等語（偵卷第80頁）；於本院供稱警察在偵查庭後面，沒有跟伊說什麼等語（本院上訴卷第100 頁反面）。衡情，被告於警訊接受詢問時其父既在場，殊難想像警員敢要求被告為不實之供述，況被告亦自承其初次偵訊之檢察官未對其以不法方式為訊問，自不因2 位員警坐在偵查庭之後方即認被告之供述非出於任意性。矧證人曾志友、許榮村於本院均證稱：當時因很晚，地檢署人力不足，找不到法警，所以由伊等2 人在庭戒護，於解送過程中未對被告為任何脅迫行為等語（本院上訴卷第114頁、第115頁反面）。檢察官依偵查中相關卷證資料所為之訊問，乃合理之偵查作為，既未對被告以強暴、脅迫、威脅、利誘等足以影響其陳述真實性之不正方法取供，縱於偵查時，疏未解除被告之手銬，但被告之供述既出自於任意性，自有證據能力（最高法院100 年度台上字第3732號、98年度台上字第4046號判決意旨）。

三、乙○○之警詢供述被告及辯護人以乙○○之警詢供述，為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且僅係以「被告」身分接受詢問，不僅並非以證人身分為陳述，更未給予被告行使詰問證人之訴訟上之防禦權，當然無證據能力云云（本院上更㈠卷第43頁反面、第118頁及反面）。惟：

㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言。故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨）。且所稱「具有可信之特別情況」，屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，與其先前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件（最高法院98年度台上字第7662號判決意旨）；另刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」（最高法院102 年台上字第1297號裁判意旨）。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1364號判決意旨）。經查：

⒈乙○○於警詢時供稱其毒品愷他命係向被告購買（偵字第14頁至第15頁反面），惟其在原審卻證稱未向被告購買愷他命，只是和被告合買愷他命云云（原審卷第55頁反面至第59頁反面）。可見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容不符。

⒉依乙○○之警詢筆錄記載（偵卷第14頁至第15頁反面），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，其在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，況其在原審作證時，受命法官尚一一與乙○○確認其在警詢之供述有無不實或要更改之處（原審卷第60頁），乙○○僅證稱除漏未陳述合買等情節，其餘均屬實在等情（原審卷第55頁反面至第60頁反面），且證人曾志友、許榮村於本院證稱於警詢及解送過中並未對其為任何脅迫行為（本院上訴卷第114 頁、第115 頁反面）。因此被告事後於本院證稱其係配合警方要求製作警詢筆錄，筆錄內容並非其自由意志下作成云云（本院上更㈠卷第183 頁），應係配合被告所為之不實供述，應非事實。乙○○之警詢供述既非以強暴、刑求、脅迫、逼供等不正當之手段取供，其在警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。

⒊乙○○於警局製作筆錄時，就警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對乙○○本身或被告有利及不利事項均有分別記載（偵卷第14頁至第15頁反面），另整體筆錄記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就乙○○於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認其在警詢之陳述具有可信之特別情況。且不因其當時受詢問之身分係被告或證人而有不同。又依現行刑事訴訟法，並未規定警員必須待被告在場，始得訊問相關之其他被告、證人、鑑定人，故亦不發生在警詢中應行交互詰問之問題。

⒋因乙○○於原審及本院否認有向被告購買愷他命，因此本院已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告是否成立販賣毒品愷他命犯行之重要事項，亦無其他證據證明乙○○為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認乙○○在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故有證據能力。

四、乙○○之偵訊供述

㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨）；又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。

㈡乙○○於98年3月5日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，並已具結，雖被告及其辯護人以訊問當時未令被告在場，亦未給予被告詰問證人之權利，且該次偵訊經勘驗結果確有警員在訊問法庭之後方監視，具結之結文係警員代為交付，足以影響乙○○之自由意志，且上開偵訊光碟並無乙○○朗讀結文之聲音，而顯有不可信之特別情況云云（本院上更㈠卷第43頁反面、第118頁反面、第119頁）。惟：

⒈刑事訴訟法第248條第1項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第 2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號、100 年度台上字第2949號判決意旨）。因此，被告及辯護人以檢察官訊問乙○○當時未令被告在場，亦未給予被告詰問證人之權利云云，對上開規定顯有誤解。

⒉況證人乙○○於本院證稱：「（辯護人問：做完筆錄後，警察押你到地檢署途中，是否是原來詢問你的警員跟在車上？）我不太記得，但他們那邊警力不足，而且當天人又很多，來來去去差不多就是那些人，應該是。」、「（辯護人問：押解在車上時，警察是否有跟你說些什麼，是否有指示你到了檢察官那邊要怎麼說？）他是沒有這樣說……」、「（檢察官問：如果你在檢察官那邊不怎麼樣講，就可能會被收押，這是警察跟你說的，還是你自己想的？）是警察跟我講的。」、「（檢察官問：直接講說你會被收押？）在少年隊的時候他就直接講了。」、「（檢察官問：是哪個警察說的？我不知道，我連辦我的檢察官是誰，我都不知道。」（本院上更㈠卷第184頁、第187頁）。由乙○○之證詞可知警員將乙○○押解上車時並未指示乙○○到檢察官那邊時怎麼說，至於警員於少年隊時是否有要乙○○到檢察官那邊時如何供述，除乙○○之證詞外，並無其他佐證，且其連是哪個警察說的均無法交待，此部分顯係迴護被告之詞，難認確有其事。至於具結之結文是否為移送之警員在偵查庭代為轉交予乙○○，即令確有其事，或警員坐在後方，亦無法以此即認足以影響乙○○於檢察官偵訊時之自由意志，因此被告及辯護人以該次偵訊確有警員在訊問法庭之後方監視，具結之結文係員警代為交付，足以影響乙○○之自由意志云云，顯非適論。

⒊命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序為之。其中第189條第2項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自行朗讀；其不能自行朗讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第3 項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結而應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力（最高法院 101年度台上字第3516號裁判）。參諸乙○○於98年3月5日檢察官訊問具結前，檢察官尚諭知「具結之義務及偽證之處罰，並告知證人因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條關係之人受刑事追訴或處罰者得拒絕證言，……」（偵卷第50頁），及乙○○高中肄業之智識程度（偵卷第14頁），其於證人結文上具結時，自可經由檢察官前揭諭知及閱讀結文內容，明白結文之真實意義，應認已合法具結，即令辯護人認上開偵訊光碟並無乙○○朗讀結文之聲音屬實，亦不影響具結之效力。況被告及辯護人就乙○○之偵訊供述欠缺可信性外部保障之其他情形，復未提出其他證據以實其說。矧原審審理時尚一一與乙○○確認其在偵訊之供述有無不實或要更改之處（原審卷第60頁），乙○○僅證稱偵查中漏未陳述合買等情節，其餘均屬實在等情（原審卷第55頁反面至第60頁反面）。可見，乙○○之偵訊供述並無顯不可信之情況。

⒋依前開說明，乙○○於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定有證據能力。

五、藏愛旅店及黃金歲月KTV 之地圖查詢資料藏愛旅店及黃金歲月KTV 之地圖查詢資料（偵卷第84頁至第87頁），係檢察官於案發後依通訊監察譯文內容提到之上開地點所查詢之資料，此非供述證據，亦無證據顯示係檢察官所偽造或變造，亦非違法取得，因此自有證據能力。

六、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠被告之供述

⒈被告於原審準備程序對於下列事實並不爭執（原審卷第29頁反面）：

⑴被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以其所有插用0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話2支作為連繫之用，先於98年2 月間某日，在台北市光復北路或或復興北路附近「AIR 」舞廳，向真實姓名年籍不詳，綽號「小愛」之成年人，販入愷他命1批。

⑵事實一㈠⒈之部分，被告有於98年2月11日上午5時10分許，交付愷他命予乙○○。

⑶事實一㈠⒉之部分，被告有於98年2月11日上午9時6 分許，與乙○○因愷他命買賣之事連繫並見面。

⑷事實一㈠⒊之部分，被告有於98年2月14日上午4時33分許，交付愷他命3包予乙○○，乙○○同時交付現金1000元予被告。

⒉被告於本院準備程序對於下列事實並不爭執（本院上更㈠卷第132頁反面、第133頁）：

⑴0000000000號行動電話、0000000000號行動電話為被告所有；0000000000號行動電話為乙○○所有。

⑵被告明知愷他命係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，意圖營利，於98年2 月間，向姓名年籍不詳之藥頭販入愷他命50公克。

⑶98年2月11日清晨5時9 分許，乙○○以0000000000號行動電話與被告之0000000000號電話聯繫；於98年2月11日上午9時5分許，乙○○以0000000000號行動電話與被告之0000000000號電話聯繫；於98年2月14日凌晨3時53分許，乙○○以0000000000號行動電話與被告之0000000000號電話聯繫。

⑷偵字第7513號卷第27頁至第31頁之通訊監察譯文內容為被告與乙○○之通話內容。

⑸嗣於98年3月5日中午12時30分許，經警持搜索票及拘票在臺北縣三重市○○○路000號2樓查獲被告，並扣得愷他命23包，磅秤1個等物。

㈡乙○○之證述

⒈有關事實一㈠⒈部分，乙○○於原審證稱：有於98年2 月11日上午向被告拿到愷他命3 包（原審卷第59頁反面、第60頁）。

⒉有關事實一㈠⒉部分，乙○○於原審證稱：「（問〈請求提示偵卷第30頁反面監聽譯文編號80部分〉：被告於審理時承認在這個時間，以這樣的通話內容與你因愷他命的買賣事宜連繫並見面，該次監聽內容代表何意？）（經詳閱後）那是我和朋友在唱歌，我的一個大哥要我幫忙買愷他命，我就打電話給被告，問被告愷他命的價錢，看被告那邊有沒有朋友可以給較便宜的價格，因為我的那個朋友要的價錢比較離譜一點，所以要跟人家商量。」、「（問：所以你要以4 千元的代價跟被告拿多少愷他命？）朋友總共要10公克，1 公克要400 元，但是因為被告那邊還要含袋子的重量，所以重量不實，我就沒有辦法給人家答案。」、「（問：你這次與被告見面時，到底用多少錢買多少愷他命？）因為那時候我跟被告講好之後，我要跟我那位朋友收錢，結果他已經喝醉了，我才知道他剛剛在講的都是在開玩笑……回去之後，……想要和被告解釋此事……被告下樓之後臉很臭……」等語（原審卷第56頁及反面）。

⒊有關事實一㈠⒊部分，乙○○於原審證稱：「（剛才提示偵卷第31頁編號第90、91號通訊監察譯文所示，你當時拿到那3包愷他命時，給被告多少錢？）……原本3包應該是1千2百元，而我身上只有1千元，所以我就拿1千元給被告。」等語（原審卷第60頁）。

㈢被告與乙○○間連繫交易毒品部分，有下列通訊監察譯文在卷可佐（偵卷第30頁至第31頁）：

⒈有關事實一㈠⒈部分

⑴98年2月11日上午5時9分許：乙○○：你可以幫我送嗎？被告：可以。乙○○：今天那個巷子進來，往藏愛方向那邊進來，有一個髮廊，我等一下看一下幾巷，我再打給你好了。被告：好。

⑵98年2月11日上午5時10分許：乙○○：成功41 25，全家與藏愛那一條，紅色招牌的髮廊。被告：好。

⑶98年2月11日上午5時23分許：乙○○：我用另外1支響你，以後打那支就好。被告：好。

⑷98年2月11日上午5時24分許：響聲。

⒉有關事實一㈠⒉部分

⑴98年2月11日上午9時3分許：乙○○：你那邊加袋多少？被告：0.8啊。乙○○：你幫我裝一裝，我老大說要足克（重量要足實），6個6個裝分2袋，4千我先給你。被告：我等一下打給你。

⑵98年2月11日上午9時6分許：被告：我只能算你4千5百元!乙○○：4千啦! 我這幾天都跟你拿ㄟ!我老大在這邊讓我做個面子。被告：就這次而已!乙○○：謝啦!你要過來嗎？我在黃金歲月808。被告：不行。乙○○：那我過去跟你拿好了。被告：好。

⒊有關事實一㈠⒊部分

⑴98年2月14日上午3時53分許：乙○○：你那邊有上嗎？被告：有啊!乙○○：我等一下打電話給你。被告：好。

⑵98年2月14日上午4時32分許：乙○○：你可以幫我拿過來嗎？被告：幾個？乙○○：3個。被告：你過來拿，到兩家商店的時候打給我。乙○○：你可以下來了。

㈣被告與乙○○間上開通訊監察譯文所提到之「藏愛」及「黃金歲月」，分別為藏愛旅店及黃金歲月KTV，亦有該2址之地圖查詢資料（偵卷第84頁至第87頁）在卷可證。

㈤扣案之磅秤1台及行動電話2支（內含0000000000號、0000000000號SIM 卡）均為被告所有，業據被告於原審供承在卷（原審卷第62頁及反面），其中磅秤係供其分裝毒品秤重用；行動電話，依前開通訊監察譯文可知，係供其與乙○○連繫販賣毒品愷他命用。

㈥扣案之白色細晶體23包，如後乙四㈠⒊所述，係被告販賣剩餘之物，且該白色細晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為愷他命，合計毛重41公克，純度約百分之90，驗前總純質淨重約33.20公克，鑑定用罄0.21 公克，驗後總純質淨重約32.99公克，有該局98年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵卷第75頁及反面）。

㈦販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣愷他命，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處附近交易毒品，平白無端義務為該工作，況依上揭通訊監察譯文所示，被告係立於出賣人地位進行交易談判，且有討價還價的行為，顯示價格及數量可依買賣對象、交易數量而調整，顯非轉讓行為，佐以被告上開供述，其購入愷他命之代價，每公克為 280元至320元間，若以每包0.8公克400 元之代價出售，即等於每1公克係以500元之價格出售，則每公克有220元至180元之利潤，即使出售3包共2.4公克，向乙○○收取1000元，仍有328元至232元之利潤，12包收取4000元時，則有1312至 928元之利潤，可見被告確有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。

㈧綜上㈠至㈦參互以觀，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、對於被告辯解本院的判斷

㈠被告辯稱：

⒈有關事實一㈠⒈部分：伊和乙○○有一次合買愷他命50公克，乙○○要伊分批拿給他，因為乙○○不想帶那麼多在身上，所以寄放25公克在伊這，價值1萬元，1 公克400元，當時乙○○跟伊要求的數量是2 、3公克，2月11日那天，乙○○就已經將他合買的愷他命全部拿回去，乙○○於原審亦證稱是合買，伊未販賣毒品愷他命予乙○○，且有關上開乙一㈢⒈⑴⑵之通訊監察譯文並未言及買賣或價金之內容。

⒉有關事實一㈠⒉部分：乙○○當時是要伊幫他老大問12包的價錢，伊去幫他問了之後，藥頭說要4千5百元，乙○○說他要出4 千元，並要伊再去問一次，後來乙○○到伊家樓下時，不能照他的價錢，所以後來乙○○也沒有買到，因為乙○○先前常打電話給伊，要問價錢，所以通聯對話伊才說「就這次而已」是指伊只幫他問這一次，因為藥頭說只能算4千5百元，所以伊才說「我只能算你4千5百元」。乙○○要幫他老大買的部分沒有買到，被告尚未著手販賣愷他命，且此與被告於偵訊時所供：「賣給別人是1包400元，賣給乙○○時，乙○○3 包都直接拿1000元給伊」等情，亦顯不相符。

⒊有關事實一㈠⒊部分： 伊沒有販賣毒品愷他命予乙○○，乙○○丟1 千元給伊，伊就拿給乙○○3 包愷他命。當時乙○○因急著要帶愷他命出去，就丟了1千元給伊，可是伊並未打算向他收這1千元，因為他錢丟在那裡，所以伊就收了，過幾天後伊有將1000元還給他。

㈡辯護人為被告辯護稱：

⒈被告與乙○○之供述，無論在買賣價格、買賣次數及關於何時開始買賣暨最後一次買賣的時間等事項，乙○○與被告之說詞均明顯不同：

⑴關於買賣價格，被告於偵訊時供稱「我賣給乙○○1包350元，3 包1000元」；但乙○○於警詢及偵訊則分別證稱「我固定每次向被告購買3 小包，每次花費1200元」、「價錢都是一樣，1小包400元」。

⑵在買賣次數方面，被告於警詢及偵訊時均供稱「我賣給乙○○大約5 到10次」；乙○○於警詢則證稱「共向被告購買10幾次」。

⑶關於何時開始買賣暨最後一次買賣之時間，被告於偵訊中供稱「我從97年12月開始施用，12月中旬以後才開始有賣給別人」、「最後1次賣給乙○○是98年2月」；乙○○於警詢卻證稱「97年11月份起向被告購買」、偵訊時證稱「最後一次向他購買是98年3月3日晚上10時左右」。

⒉依上開乙一㈢⒈⑴之通訊監察譯文可知，乙○○邀約之地點「成功41 25」，應係指乙○○所居住之巷弄：「三重市成功路41巷25弄」。但上開第二段對話，乙○○在「成功 4125」之後，又補充敘述：「全家與藏愛那一條，紅色招牌的髮廊」，顯見直至98年2 月11日，對於乙○○居住之「成功41 25」，仍須乙○○詳細指引「全家與藏愛那一條，紅色招牌的髮廊」足證在98年2 月11日之前，被告根本未曾到過「成功41 25」，即「三重市成功路41巷25弄」，仍須乙○○作詳細指引。

㈢然依下列說明，被告的辯解不足採信：

⒈有關事實一㈠⒈之部分

⑴被告辯稱合買並不可採

①依乙○○之警、偵筆錄可知，其僅證稱愷他命是向被告購買，從未證稱有與被告共同合買愷他命之情形（偵卷第14頁至第15頁反面、第50頁至第51頁）；另被告於偵訊時亦供稱：約曾賣愷他命給乙○○5次到10次，最後1次是在98年2 月，伊向藥頭買愷他命，一包50公克，一克300 元，價格有時變動，一包大約在14000到16000元間，賣出愷他命一包0.8 公克，賣給別人是一包400元，但賣給乙○○時，乙○○3包都直接拿1000元給伊，伊想算了等語（偵卷第53頁至第54頁），亦從未供稱有與乙○○合買愷他命之情形，即令於98年10月15日偵訊時，被告否認販賣，亦未供稱有與乙○○合買愷他命之情形（偵卷第3頁至第6頁、第53頁至第54頁、第79頁至第82頁）。若被告與乙○○有合買愷他命，何以兩人於案件繫屬原審前均未提及？

②乙○○嗣於原審及本院審理時證稱係與被告合買愷他命，其在原審證稱：這次是和被告合買50公克的愷他命，伊給被告1萬元，總價是2萬元，兩人一人一半。然後2 月初那時候聯絡比較頻繁就是朋友來伊家施用愷他命的時候，伊才會聯絡被告，由他拿愷他命到伊家或伊過去他那裡拿愷他命。這次伊要求被告將伊和他合買50公克的愷他命送來給伊，因為伊不知屬於伊自已的部分，是否已經都拿完了，伊記得當時已經向被告多拿了2 包愷他命，這是伊和被告合買的部分，讓被告吃虧等情（原審卷第56頁至第57頁、本院上更㈠卷第185 頁）。然乙○○於警詢、偵訊歷次訊問中，屢經詢問取得愷他命之方法、代價，從未提及與被告合資購買愷他命之情節，於原審審理時方為如此證述，已有可疑，且乙○○於原審證稱該次與被告合買時，係交給被告10000 元，分得50公克愷他命，對合買原因、時間、地點、過程、對象等節則語焉不詳，復稱與被告合買部分屬於伊的部分，伊不清楚何時拿完等語。再者，乙○○自承與被告間大部分係基於愷他命交易而聯絡（偵卷第51頁），並非摯友，被告竟容許其「拿超過」其應分得之愷他命，亦悖於常情。況依被告上揭偵查中之供述，被告自行購入愷他命之代價，每公克為280 元（50公克14000元）至320元（50公克16000 元）間，被告上揭獨自購買愷他命之代價，顯較乙○○所證與被告合買之代價每公克400 元（原審卷第57頁）便宜，衡情並無與乙○○以每公克400 元高價合買之理由。綜上，乙○○於原審及本院審理時，所證係與被告合買愷他命云云，應係為附合被告上揭辯詞所為之供述，為迴護被告之詞，無法為有利被告之認定。

⑵雖上開乙一㈢⒈⑴⑵之通訊監察譯文並未言及買賣或價金之內容。惟買賣毒品本屬隱晦之行為，為避免警、檢之監聽調查，於電話中多以密語或代號為之，或以買賣雙方平日既有之溝通方式為之，並非必須言及買賣或價金之內容，方係購買品，何況如前乙一㈠⒈⑵所述，被告並不爭執事實一㈠⒈有交付愷他命予乙○○；而如前乙一㈡⒈所述，乙○○亦證稱有於該時間，向被告拿到愷他命3 包，而被告於偵訊時自承其賣給乙○○是3 包1000元（偵卷第54頁），因此被告辯稱有關上開乙一㈢⒈⑴⑵之通訊監察譯文並未言及買賣或價金之內容云云，仍無法為有利被告之認定。

⑶依藏愛旅店之地圖查詢資料（偵卷第84頁）可知，該旅館係位於台北縣三重市○○路00巷0 號，與乙○○之住處臺北縣三重市○○路00巷00弄00號距離並不遠，如前乙一㈢⒈之通訊監察譯文內容所示，被告前往時，乙○○僅係指示附近之明顯地標，況本院認定被告第1 次販賣毒品愷他命予乙○○之時間，即為事實一㈠⒈該次，再者，並非所有人到過某地後，事後再度前往時均不會迷路，矧本院就事實一㈠⒈該次所認定之交易毒品地點係在臺北縣三重市○○路00巷00弄00號「附近」，而非臺北縣三重市○○路00 巷00弄00號，因此辯護人前開二㈡⒉僅憑上開通訊監察譯文，即謂乙○○邀約之地點「成功41 25」，應係指乙○○所居住之巷弄：「三重市成功路41巷25弄」，但上開第二段對話，乙○○在「成功41 25」之後，又補充敘述：「全家與藏愛那一條，紅色招牌的髮廊」，顯見直至98年2 月11日，被告對於乙○○居住之「成功41 25」，仍須乙○○詳細指引「全家與藏愛那一條，紅色招牌的髮廊」，足證在98年2 月11日前，被告根本未曾到過「成功41 25」，即「三重市成功路41巷25弄」云云，未免率斷。

⒉有關事實一㈠⒉之部分

⑴所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。因之，毒品危害防制條例規定之販賣罪，以已完成毒品之交付，始該當於販賣既遂之構成要件。倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於販賣毒品行為，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於犯罪既遂之程度（最高法院102年度台上字第2214號裁判意旨）。而如前乙一㈢⒉ 乙○○與被告之通訊監察譯文內容所示，乙○○先電詢被告：「你那邊加袋多少？」，被告稱：「0.8 啊」，乙○○稱：「你幫我裝一裝，我老大說要足克（重量要足實），6個6個裝分2 袋，4000我先給你」，嗣被告稱：「我只能算你4500元！」，乙○○稱：「4000啦！我這幾天都跟你拿ㄟ！我老大在這邊讓我做個面子」，被告稱：「就這次而已！」，乙○○稱：「謝啦！你要過來嗎？我在黃金歲月 808。」，被告稱：「不行」，乙○○稱：「那我過去跟你拿好了」，被告稱：「好」等情，可見雙方已就販賣毒品之數量與價格達成共識。

⑵且被告於原審亦坦承上開通訊監察譯文之內容是談及毒品愷他命之交易，只是最終沒有完成交易（原審卷第27頁反面、第28頁），與乙○○於原審所證當時聯絡被告確實是要買愷他命（原審卷第56頁反面）相符，可見被告已著手於販賣毒品行為，僅因故未完成交易，故為未遂，乃被告前開乙二㈠⒉辯稱乙○○要幫他老大買的部分沒有買到，被告尚未著手販賣愷他命云云，紊淆既遂、未遂之概念，顯非適論。

⑶被告於偵查中供稱：曾賣愷他命給乙○○，賣出愷他命一包0.8公克，賣給別人是一包400元，賣給乙○○時，乙○○ 3包都直接拿1000元給伊等情（偵卷第54頁），而上開乙一㈢⒉乙○○與被告之通訊監察譯文內容，乙○○嗣與被告達成約定，要向被告購買的數量價錢是12包4000元，此與被告所供其賣給乙○○是3包1000元相符（12÷3＝4；4×1000＝4000），乃被告執其賣給別人（非乙○○）的價錢是1包400元而質疑上開12包4000元價錢不符云云，顯非事實。

⒊有關事實一㈠⒊之部分

⑴依乙○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話98年2月14日凌晨3時53分開始之通訊監察譯文所示：乙○○稱：「你那邊有上嗎？」，被告稱：「有啊！」，乙○○稱：「我等一下打電話給你」，被告稱：「好」，同日凌晨4 時32分開始之監聽譯文：乙○○稱：「你可以幫我拿過來嗎？」，被告稱：「幾個？」，乙○○稱：「3 個」，被告稱：「你過來拿，到兩家商店的時候打給我」，乙○○稱：「你可以下來了」等情，以上內容與乙○○於原審所證：上揭對話中「你那邊有上嗎？」，是因被告當時有跟我提過他要去買愷他命，我是問被告是不是已經買到愷他命了，被告交給伊3包愷他命，伊身上只有1千元，所以就拿1 千元給被告等語（原審卷第60頁）相符。再依上揭被告於偵查中之供述，其購入愷他命之代價，每公克為280 元至320元間，即使出售3 包共2.4公克向乙○○收取1000元，仍有328元至232元之利潤，依當時乙○○係直接向被告表示欲取得愷他命之數量，被告即立即允諾，雙方進而約定交付地點，並收取金錢，賺得價差，被告確有販賣愷他命予乙○○以營利之意，甚為灼然。至於被告嗣於本院又辯稱過幾天後就將1000元還給乙○○云云，僅係被告卸責之詞，無從採信。

⒋被告與乙○○之供述，雖就某些部分略有出入，但均不影響本院上開認定

⑴就價錢方面本院認定之事實，事實一㈠⒊部分，不論被告與乙○○均承認當時乙○○係交1000元予被告，被告則交付3 包愷也命予乙○○；就事實一㈠⒉部分，前開通訊監察譯文內容已明顯可見乙○○欲以4000元向被告購買12包之愷他命，並經被告允諾（亦係3 包1000元，故12包4000元）；就事實一㈠⒈部分，被告自承於98年2月間賣愷他命給乙○○之價錢均係3包1000 元，而乙○○承認有於事實一㈠⒈之時地向被告拿到3包愷他命，參酌上開事實一㈠⒉⒊可知乙○○向被告購買（或欲購買）愷他命之價錢均是3 包1000元，可見被告於偵訊時自承其賣給乙○○之價錢均係3 包1000元，應與事實相符。至於乙○○於警詢時證稱：其向被告購買愷他命1 小包（含袋重量不足1公克）400元，其固定每次向被告購買3 小包，每次花費1200元（偵卷第15頁）；於偵訊時證稱：於97年開始每次向被告購買1小包的價錢都是400元（偵卷第51頁），乙○○為上開供述時並未詳述其購買之時間，因此自無從據此認定上開事實一㈠⒈⒉⒊之時間，其向被告購買之價格係每公克400 元。況如前述，被告於偵訊時亦供承：我賣給別人是1包400元，賣給乙○○3 包時，他都直接拿1000元給我，我就想算了等語（偵卷第54頁）。

⑵就買賣次數方面乙○○於警詢證稱：共向被告購買10幾次愷他命（偵卷第15頁）；被告則於警詢及偵訊時均供稱：賣給乙○○愷他命大約5到10次（偵卷第6頁、第54頁），惟本件檢察官起訴被告販賣愷他命予乙○○之次數除本院認定之部分外，尚有其他部分，並非僅本院認定有罪之3 次，該其他部分因證據不足為原審判決無罪，嗣並確定），況乙○○於警詢時亦證稱：實際次數忘了（偵卷第15頁）。因此，就此部分即令被告與乙○○之供述略有出入，亦不影響本院上開認定。

⑶關於何時開始買賣暨最後一次買賣之時間被告於偵訊時供稱從12月中旬以後才開始賣愷他命給別人，最後1次賣給乙○○是98年2月（偵卷第53頁）；乙○○於警詢則證稱：從97年11月份起向被告購買（偵卷第15頁）、於偵訊時證稱：最後一次向被告購買是98年3月3日晚上10時左右（偵卷第51頁）。惟不論被告係於98年11月或12月開始販賣愷他命予乙○○，此部分均非本件審理之範圍，至於被告於98年3月3日販賣愷他命予乙○○之部分，雖經起訴，但業經判決無確定，此部分亦非本件審理之範圍，因此即令被告與乙○○就此部分之供述略有出入，同樣不影響本院上開認定。

三、論罪的理由

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3 日發生效力。本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，應無毒品危害防制條例第36條之適用，既無生效日之特別規定，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，修正後毒品危害防制條例第4條，應於98年5 月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑1字第0000000000 號函）。被告行為後法律已有變更，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第 3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，就被告所為，綜其全部罪刑為新舊法比較結果，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用98年5 月22日修正生效前之毒品危害防制條例。

㈡愷他命為修正前毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，觀諸該條例第2條第2項第3 款規定甚明。核被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於98年2 月間某日，在台北市光復北路或或復興北路附近「AIR 」舞廳，向真實姓名年籍不詳，綽號「小愛」之成年人，販入愷他命1 批，然後於事實一㈠⒈之時地販賣毒品愷他命予乙○○所為，係犯98年5 月22日修正生效前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實一㈠⒉已著手於販賣愷他命予乙○○而未完成交易，所為係犯98年5 月22日修正生效前之毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實一㈠⒊之時地販賣毒品愷他命予乙○○所為，係犯98年5 月22日修正生效前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈢被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於98年2 月間某日，在台北市光復北路或或復興北路附近「AIR 」舞廳，向真實姓名年籍不詳，綽號「小愛」之成年人，販入愷他命 1批以供賣出，然後於事實一㈠⒈之時地販賣毒品愷他命予乙○○所為，乃二個舉動之接續實行，仍只成立1 個販賣既遂罪（最高法院100 年度台上字第6572號裁判意旨）。起訴書認應予分論併罰，尚有未洽。

㈣有關事實一㈠⒉被告已著手於販賣愷他命予乙○○而未完成交易，起訴書認被告所為係犯98年5 月22日修正生效前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，惟既遂與未遂僅係犯罪之狀態不同，不生變更法條之問題。

㈤有關事實一㈠⒉被告已著手於販賣愷他命予乙○○而未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈥被告所為上開2次販賣第三級毒品既遂罪及1次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判之理由

㈠撤銷原判決關於販賣第三級毒品暨定應執行部分之理由⒈毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。就被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，先於98年2 月間某日，在台北市光復北路或或復興北路附近「AIR 」舞廳，向真實姓名年籍不詳，綽號「小愛」之成年人，販入愷他命1 批以供賣出，然後於事實一㈠⒈之時地販賣毒品愷他命予乙○○所為，乃二個舉動之接續實行，原判決認無證據證明被告係基於營利意圖而販入愷他命，而不另為無罪之諭知（原判決第13頁之標題三），尚有未洽。

⒉有關事實一㈠⒉被告已著手於販賣愷他命予乙○○而未完成交易，係犯98年5月22日修正生效前之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，原判決認被告此部分係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，亦有未合。

⒊如前述，被告於98年2 月間某日，在台北市光復北路或或復興北路附近「AIR 」舞廳，向真實姓名年籍不詳，綽號「小愛」之成年人，販入愷他命1 批，以供賣出，且被告於本院審理時供稱自該次販入後至同年2 月14日間，並無另外再購入愷他命（本院上更㈠卷第181 頁），另被告於偵詢時已供稱前開購入之愷他命有販賣給他人（偵卷第53頁、第54頁），可見扣案之愷他命23包（合計毛重41公克，純度約百分之90，驗前總純質淨重約33.20公克，驗後總純質淨重約32.99公克）係被告販賣剩餘之愷他命，自應於被告最後1 次販賣罪名項下諭知沒收銷燬，原判決認與本案無涉而未予宣告沒收銷燬（原判決第14頁），亦有未妥。

⒋被告以上開乙二㈠㈡之理由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前開⒈至⒊之可議，仍應由本院就被告販賣第三級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。

㈡自為判決科刑之理由

⒈審酌被告明知愷他命為國家查禁之毒品，對自己、他人身體、心理均有莫大之戕害，販賣毒品行為更對社會秩序有嚴重影響，竟圖一己私利，漠視毒品對他人與社會之危害，而為販賣毒品行為，危害國民身心健康及社會風氣，並敗壞社會治安，甚屬不當，兼衡其素行（有本院被告前案紀錄表在卷可憑）、專科在學之智識程度（偵卷第3 頁）、犯罪之動機、目的、販賣之次數、手段、交易金額及犯後之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

⒉扣案之磅秤1 台、門號0000000000號、0000000000號行動電話2 支及SIM卡2枚，均為被告所有，經其供承在卷（原審卷第62頁及反面），且係供被告秤重分裝、聯絡販賣愷他命事宜所用之物，業經認定如前，均依98年5 月22日修正生效前之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；另被告販賣愷他命予乙○○分別取得之1千元（事實一㈠⒈）、1千元（事實一㈠⒊）對價部分，雖未扣案，但為被告犯罪所得之財物，各依98年5 月22日修正生效前之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第2808號判決）。至於被告上揭一㈠⒉使用之00-00000000 號電話，核係租用之市內電話，未經檢察官舉證證明為被告所有，故不為沒收之諭知。

⒊如前所述，扣案之愷他命23包（合計毛重41公克，純度約百分之90，驗前總純質淨重約33.20 公克，驗後總純質淨重約32.99公克）係被告販賣剩餘之愷他命，自應於被告最後1次販賣罪名項下，依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議），至於因鑑定用罄之0.21公克，已不復存在，故不諭知沒收。另扣案上開毒品之外包裝袋23個，為被告所有，業據其供明在卷，且係作為包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送販賣之用，併依98年5月22日修正生效前之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒋至其餘扣案之分裝袋16包，無證據證明與被告上揭犯行有關，故亦不為沒收之諭知。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段。

二、98年5月22日修正生效前之毒品危害防制條例第4條第3 項、第6項、第19條第1項。

三、刑法第11條前段、第2條第1 項前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款。

本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。