臺灣高等法院104年度上易字第1506號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1506號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳榮和

選任辯護人

鍾永盛律師

　　　　　　鍾佩潔律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1170號，中華民國104 年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第9052號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○原係本院法官兼刑事第十庭審判長，為依據法令服務於司法機關，職司第二審刑事訴訟案件之審判工作，而具有司法審判獨立職務權限之公務員，前因涉嫌違背職務收受賄賂案件（經本院100 年度金上訴字第42號判處罪刑，檢察官、被告均分別提起上訴，經最高法院於民國102年10月17日以102年度台上字第4200號判決駁回上訴確定），而遭最高法院檢察署特別偵查組檢察官於99年7 月13日協同原審法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局北部地區機動工作站調查員，持原審法院所核發之搜索票，前往其位於臺北市○○區○○街000巷00號5樓住處搜索時，在其住處書房櫥櫃內查獲以報紙包裹之現金2 捆，分別為新臺幣（下同）50萬元及40萬元（下稱系爭90萬元），就上開與其收入顯不相當之財產增加，被告理應知之甚詳，且負有對上開款項來源提出合理說明之義務，詎其於原審法院檢察署檢察官99年7 月13日偵訊中，命被告對此來源可疑之系爭90萬元提出說明時，被告竟先辯稱係向友人葉明清之借款，後又改口稱係其父母過世時所收取之奠儀及標會所得款云云，迄今無正當理由未就上開款項提出完整、合理及翔實之說明，因認被告涉犯100年11月23日修正前（即98年4月22日增訂）之貪污治罪條例第6條之1之公務員財產來源不明罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。本件被告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即被告配偶許慧敏之證述、證人徐俊譽、張堂輝、葉明清之證述、扣案系爭90萬元暨照片、法務部調查局臺北縣調查站99年7 月13日搜索扣押筆錄、原審法院檢察署檢察官勘驗筆錄及中央銀行發行局103年9月10日台央發字第0000000000號函暨所附之系爭90萬元之900 張仟元券發行流通日期表、被告父母陳阿訓、陳楊金妹戶役政個人基本資料查詢結果2 紙、扣案之95年1月10日至98年9月10日、98年7月10日至101年11月10日互助會單各1紙、證人張堂輝所書97年5月15日、99年5月20日估價單各1紙、98年9月12日得標會款計算單1紙、證人徐俊譽所書互助會金收支明細1 紙等影本，為其主要論據。訊據被告固坦承系爭90萬元為其所有之事實，惟堅詞否認有何財產來源說明不實犯行，辯稱：伊無陳述真實（財產來源）之義務等語，其辯護人之辯護意旨則以：系爭90萬元係被告之自有資金即私房錢，其來源為被告父母去世時親友致贈之奠儀，及被告參與其表弟張堂輝為會首之互助會會款，被告早在98年4 月22日財產來源不明罪立法之前，即已擁有自有資金300 餘萬元，非屬來源不明之財產；被告取得上開奠儀後，經過多次借、貸輾轉，資金並非靜置不動，不得以中央銀行回函逕認該等金錢之來源不明；倘被告對於財產來源有說明義務，而說明不實，進而成立犯罪者，應以99年7 月13日為被告之犯罪時間點，依罪刑法定主義，本件應適用98年4 月22日增訂之貪污治罪條例第6條之1之規定，即以被告所增加之財產總額逾最近1 年即98年度與配偶合併申報之財產總額，惟本件查獲之系爭90萬元並未逾上開申報財產總額，被告就財產來源並無說明義務，自不構成前開罪嫌等語。

五、經查：

㈠被告曾任本院法官兼刑事第十庭審判長，因涉嫌違背職務收受賄賂案件，而遭檢察官及調查局人員於99年7 月13日前往其上址住處搜索時，於其住處書房櫥櫃內查獲系爭90萬元，檢察官並於同日偵訊中命其對此來源可疑之系爭90萬元提出說明，被告則於該次偵訊中，向檢察官供稱系爭90萬元係其於99年7 月10日向葉明清調借之現金等情，業據被告供述在卷（102年度他字第8901號卷第116頁背面、99年度偵字第16101號卷三第174頁正面），並有扣案系爭90萬元暨照片、法務部調查局臺北縣調查站99年7 月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（102年度他字第8901號卷第2至4頁，103年度偵字第9052號卷第43至54頁）、本院100 年度金上訴字第42號判決書影本及被告前案紀錄表附卷可查（原審卷第21至132頁、本院卷第62頁背面），此部分事實堪以認定。

㈡按法律不溯及既往及罪刑法定為刑法時之效力之兩大原則，行為應否處罰，以行為時之法律有無明文規定為斷，苟行為時之法律，並無處罰明文，依刑法第1 條前段規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。貪污治罪條例於98年4月22日增訂第6條之1規定：「有犯第4條至前條之被告，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後3年內任1年間所增加之財產總額超過其最近1 年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金」，可知其犯罪構成要件為：⑴公務員犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪嫌；⑵檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自其涉犯前開罪嫌時及其後3年內任1年間，所增加之財產總額超過其最近1年度合併申報之綜合所得總額；⑶經檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明，而有無正當理由未說明、無法提出合理說明或說明不實之情形；⑷公務員主觀上需具有直接故意，即明知檢察官命其說明來源之財產，確為非法所得，其對此有說明義務，且亦能說明該等財產之來源，卻為掩飾、隱瞞其真實性，規避應負之責任，拒不履行說明財產來源之義務，而損害國家機關之威信、玷污公務員職務之廉潔性，始足當之。

㈢本件被告具公務員身分，犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，業據前揭確定判決認定在案（原審卷第97頁背面）。其犯該違背職務收受賄賂罪之具體時間，依前揭確定判決事實欄之記載，被告於該案與何智輝期約賄賂之時間，應為何智輝於99年1 月間收受本院98年度矚上重更㈠字第10號案件第一次準備程序（99年1 月19日）傳票之後某日，被告違背職務判決何智輝無罪之宣判時間為99年5月12日，收受150萬元賄款之時間則為99年5月26日，可徵其違背職務收受賄賂之行為時間均於99年間（公訴人於原審則主張係98年4月間某日至99年7月13日查獲前，原審卷第135頁背面，公訴人所稱雖與前揭確定判決認定之時間略有差異，惟認定財產異常增加之對照基準均為98、99年度之申報綜合所得總額，對於本件之判斷不生影響），被告於犯該案後3 年內之99年間所增加之財產即系爭90萬元（至被告於前開確定判決案件收受何智輝150 萬元賄款部分，與本件財產來源不明罪無涉），然被告及其配偶許慧敏就98年合併申報之綜合所得總額265 萬6,439 元，經財政部臺北國稅局核定為272 萬9,737元（包括其等成年之子陳禹均利息所得3,268元）；99年合併申報之綜合所得總額100萬1,561元（原審判決第6頁倒數第5行誤寫為100萬561元），經財政部臺北國稅局核定為164萬2,426元，有財政部臺北國稅局大安分局104年3月4 日財北國稅大安綜所字第0000000000號函暨所附被告98、99年度綜合所得稅結算申報書、綜合所得稅核定通知書附卷可稽（原審卷第143至145、147、148頁），顯然被告及其配偶財產增加（99年間）之最近1 年度（即98年度），甚至當年度（即99年度）合併申報之綜合所得總額，均遠高於系爭90萬元。是被告於99年間所增加之系爭90萬元財產，因未超過其最近1 年度（即98年度）合併申報之綜合所得總額，即未達98年4 月22日增訂之貪污治罪條例第6條之1規定之說明義務標準，被告自無該條例所定之說明義務。雖檢察官於偵查中命被告就系爭90萬元之來源為合理說明，惟被告既不負法定之說明義務，縱使被告未說明、無法提出合理說明或說明不實，基於前開說明，尚難以該罪相繩。

㈣綜上所述，本件依公訴人提出之證據，無從認定被告成立起訴書所指上開犯罪，檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。

六、維持原審判決之理由：

㈠原審依被告行為時即98年4月22日增訂之貪污治罪條例第6條之1規定，以系爭90萬元未超過被告及其配偶最近1年度合併申報之綜合所得總額，未達法定說明義務標準，被告並無說明財產來源之義務，雖檢察官於偵查中命被告就系爭90萬元之來源為合理說明，惟被告既不負法定之說明義務，則縱使被告未說明、無法提出合理說明或說明不實，基於罪刑法定原則，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：㈠貪污治罪條例第6條之1於100 年11月23日修正，於同年月25日施行，就「來源可疑財產標準」之犯罪構成要件修正為「財產增加與收入顯不相當」，乃鑒於修正前規定「所增加之財產總額超過其最近1 年度合併申報之綜合所得總額」，雖框定具體之增加額度，惟以「增加財產總額」與「合併申報之綜合所得總額」比較，欠缺比較基礎之理由，且對於所得較高之公務員而言，要達到說明義務之門檻即相對提高，而公務員亦有可能以移轉資產、增加支出等方式，使增加之財產不超過最近1 年度合併申報之綜合所得稅總額，而存在法律漏洞。原審基於認定被告於另案涉有貪污案件之犯罪行為時點係在99年間，而適用修正前第6條之1之規定，卻拘泥受限於前述所提及之「公務員所增加之財產總額超過其最近1 年度合併申報之綜合所得總額」此此一不當要件，致被告此等具較高薪俸收入之高階公務員，反而實質享有較低之法律拘束；㈡被告於另案所涉貪污案件，經確定判決認定其收受賄款150 萬元，被告之年收入雖達200 多萬元，但其所收受之不法所得並非無低於其收入之情形，則本件於被告住處查獲增加之財產90萬元，雖亦未超過被告之最近1 年度即98年度、當年度即99年度之綜合所得總額，亦難憑此而遽認被告取得系爭90萬元之方式即屬正當，進而免除被告就該增加之財產予以核實說明來源之義務，原審依修正前第6條之1之條文構成要件作文義上之解釋適用，逕認被告尚不負有說明義務，實嫌速斷；㈢被告歷次對於系爭90萬元財產之取得來源說詞歧異，先辯稱向友人葉明清借款，供作投資購屋之用，嗣又改稱為參加個人互助會之會款及所收受雙親過世之奠儀，與證人葉明清之證稱不符，且系爭90萬元中之仟元紙鈔，經中央銀行函覆發行日期係於98年7 月，距離被告父母死亡之時間久遠，足見其來源並非奠儀，益徵被告確未據實說明系爭90萬元財產之來源，原審判決逕為有利被告之認定，亦失允當，應予撤銷云云。惟按：

㈠行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，開宗明義揭櫫刑事法律之罪刑法定基本原則。次按「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。」公民與政治權利國際公約第15條第1 項亦有明定，而我國於98年4 月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，並自同年12月10日起施行，該施行法第2 條復規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力。」是前揭公民與政治權利國際公約第15條之規定，亦為我國法院適用法律時所應遵循之標準，而具有實質效力。100 年11月23日修正之貪污治罪條例第6條之1，就認定來源可疑財產之標準，將原訂之「所增加之財產總額超過其最近1 年度合併申報之綜合所得總額」，修正為「財產增加與收入顯不相當」，係參酌聯合國反貪腐公約及各國立法例，以「財產顯著增加」、「與公職薪俸不相稱之金錢資源或財產」、「財產、支出明顯超過合法收入」等規範方式，而認修正前規定存有法律漏洞及個案不公平之弊應予修正。其修正理由第6 點載明「罪刑法定原則係法治國家重要基本原則，1976年3 月23日生效之聯合國公民與政治權利國際公約第15條即明定此旨，故本條所訂公務員應說明來源之財產，自以本條修正公布施行後增加之財產為限，始符罪刑法定原則及禁止溯及既往原則」，可徵修正後關於「財產增加與收入顯不相當」之來源可疑財產之認定標準，僅適用於該規定修正公布施行後增加之財產，而不生溯及之效力。公訴意旨既認被告異常增加系爭90萬元財產之時點係99年間（起訴書證據並所犯法條欄載明被告係犯「『修正前』貪污治罪條例第6條之1之公務員財產來源不明罪嫌」，所犯法條欄亦指明「『修正前（98年4月22日）』貪污治罪條例第6條之1 」），揆諸上開說明，自不得適用修正後之規定，要屬事理之當然。檢察官上訴意旨指摘原審判決不當適用修正前貪污治罪條例第6條之1規定云云，容屬誤會。

㈡次按，貪污治罪條例於98年4月22日增訂第10條第2項規定「犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」係參照英國、新加坡、馬來西亞等國立法例，就公務員犯貪污罪時，違反來源不明財產之說明義務者，「擬制」為貪污所得，以擴大貪污犯罪所得財物之認定範圍，其重點在於「不法所得之擬制」，須附麗於貪污治罪條例第4條至第6條之罪始足當之，即必須以犯該等特定之貪污行為為前提而無法證明某部分財產來源合法，才視為貪污所得，目的係為一併扣押、沒收、追繳、追徵或抵償，屬於刑法第38條第3 項但書之特別規定（第10條第2項修法理由三參照），而非創設一獨立之犯罪類型，與同時增訂之第6條之1係「獨立犯罪」之規範意旨不同。本件被告於另案貪污案件，經本院確定判決認其涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之罪，收受賄款金額為150 萬元，固低於被告於99年度申報之所得總額，惟尚非得據以推論系爭90萬元即屬被告行為時貪污治罪條例第6條之1規定之來源不明財產；況且檢察官於被告所涉另案貪污案件，並未依貪污治罪條例第10條第2 項主張系爭90萬元附麗於被告所犯上開貪污治罪條例第4條第1項第5 款之罪，應擬制為貪污所得而併予沒收，尚無從援引被告於另案收受之賄款，逕認系爭90萬元亦屬來源不明之財產。是原審判決認被告就系爭90萬元不負說明來源之義務，於法並無不合。

㈢復按，貪污治罪條例第6條之1之修法理由固稱本罪之增訂係為發揮舉證責任轉換之功能，然參酌本罪立法目的在於因應「貪污具有隱密性，被發現時常已距犯罪時日甚久，證據可能已被湮滅，犯罪所得多被隱匿，查證頗為困難，影響打擊貪腐之成效」（本罪98年4 月22日修法理由二參照）。惟檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，關於被告犯罪事實仍負有舉證責任之法定義務，立法理由所稱之舉證責任轉換，應僅限於為避免檢察官難以證明該財產之來源為貪污所得，而於所指出之證明方法已堪認被告符合本罪之構成要件後，身為公務員之被告始就被指來源可疑之財產負合理說明義務，並證明該財產係合法取得，以達有效杜絕貪污，兼顧人權保障之立法意旨，非謂檢察官得全然卸免本罪之舉證義務。本件查扣之系爭90萬元，依100 年11月23日修正前貪污治罪條例第6條之1規定，並未超過被告最近1 年度合併申報之綜合所得總額，業如前述，檢察官所舉證據亦未能證明被告符合本罪之構成要件，難認舉證責任已至可生轉換效果階段，則被告就系爭90萬元財產之說明義務尚未發生，縱其前後說明供述不一，亦難逕以本罪論擬。

七、末查，本件被告因另案貪污案件遭搜索查扣系爭90萬元，此固屬事實，且被告犯上開案件時為本院法官，具法律素養及法學專業，本應恪遵職責，實踐法律所要求之公義使命，竟為貪圖金錢，違背職務收受賄賂，毀壞司法形象甚鉅，致本件於道德層面之評價或具可非難性，然論及刑事責任，則必經嚴格之證明法則，檢視犯罪構成要件，若均該當，始得認定構成犯罪。而舉凡刑事案件被告均受無罪推定、罪刑法定、禁止溯及既往等法治國家基本原則之保障，尚非可因其具公務員身分，而減損其權利保障或受不合理之限制。綜上所述，原審判決適用被告行為時貪污治罪條例第6條之1之規定，以被告無說明財產來源之義務而諭知無罪，核無不當，檢察官上訴為無理由，應予駁回。另100 年11月23日修正後貪污治罪條例第6條之1之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金」，而修正前之法定刑則為「3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金」，修正後該罪名之法定刑已提高，並為得上訴第三審之案件，惟本件檢察官既依修正前規定起訴，且經本院認定應適用修正前規定即法定最重本刑為3 年以下有期徒刑，依刑事訴訟法第376條第1款規定，本件不得上訴第三審，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。