臺灣高等法院104年度上訴字第1276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1276號

上訴人

即被告

羅正道

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第39號，中華民國104年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵字第711號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367 條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

二、本件原判決適用簡式審判程式，依上訴人即被告甲○○於原審審理時之自白（見原審卷第66頁背面、67頁），及慈濟大學濫用藥物檢驗中心分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認被告為警所採尿液經複驗後，呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有該中心檢驗總表（檢體編號：Z000000000000 ）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等在卷可稽（見警卷第2、4頁），認被告確有原判決事實欄所載之施用第一級毒品及施用第二級毒品等犯行。而其施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告將第一、二級毒品混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論斷。並敘明：㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。本件被告有原判決事實欄一所載施用毒品前科，此有前開施用毒品案件不起訴處分書、起訴書、判決書、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。㈡公訴人雖認被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰云云，惟被告否認上情，並於原審審理時自承本次施用毒品係基於同時施用海洛因及甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命一同放進注射針筒再注射入血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見原審卷第27、66頁背面、67頁），且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴人所指並無相關證據可證，依罪疑唯輕利歸被告原則，爰認被告係同時施用第一、二級毒品。㈢被告係因遭警誤為騎乘贓車，並查知其為列管之毒品調驗人口，被告於前往宜蘭縣政府警察局羅東分局採尿前即主動告知警方其涉有本案施用毒品之事實，復經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應而查獲，業經證人即為被告採尿之宜蘭縣政府警察局羅東分局廣興派出所（下稱廣興派出所）警員莊明欽於原審結證明確（見原審卷第64頁背面至65頁），是警方於詢問被告時尚無確切之根據得以合理懷疑被告涉有本件施用第一、二級毒品犯行，堪認被告於警方欲帶同其前往採尿前即坦承施用第一、二級毒品之事實，已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。㈣被告供本件施用第一、二級毒品所用之針筒未經扣案，並據被告供明已於施用後丟棄等語在卷（見原審卷第27、第66頁背面），衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。原審對於上訴人之量刑，已審酌被告前有多次施用毒品犯行，經判刑確定執行後，仍未戒除吸毒惡習，再施用毒品，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕，並斟酌其高職畢業之學識、家中尚有未成年女兒之家庭狀況，及其施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪態樣，暨其犯後於原審坦承犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑8月。原審判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨泛稱：其曾表明患有重鬱症，對事物認知、自制力皆不如一般常人，有刑法第19條第1、2項規定依法得酌減之事項，並對其刑度考量有絕對關係，原審未予調查；及其因遭宜蘭縣政府警察局羅東分局二結派出所（下稱二結派出所）警察誤為騎乘贓車，經查證係屬誤認時，即應讓其離去，惟警竟將其強行帶回二結派出所，其所為已嚴重侵害被告人身自由及人權，嗣至二結派出所經再次查明被告所騎機車並非贓車後，仍不讓被告離去，是否已有妨害自由之虞，不無研求餘地；嗣再由廣興派出所警員將被告帶往羅東分局採尿，其過程已涉違法採證，依法應無證據能力，請為無罪之宣告云云。然查：㈠被告於警詢時表示其精神狀況好、為毒品調驗人口、於103年接受警方調驗尿液共3次，及願意接受警方調驗尿送檢等，顯見其當時之身心狀況正常，能理解問題，並明確回覆；嗣於原審審理時亦能自行詰問證人，並未因有輕度精神障礙致不能或顯著降低辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力之情形。被告上訴稱其罹患重鬱症，對事物認知、自制力皆不如一般常人，有刑法第19條第1、2項規定，得依法得酌減事由云云，洵無足採。㈡犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書，毒品危害防制條例第25條第1 項定有明文。再依毒品危害防制條例第25條第3 項授權頒定之採驗尿液實施辦法第10條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。被告前因犯施用毒品案件，而入監服刑，於103年4月3 日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於104年1月25日入監執行殘刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，屬警察機關得依上開規定逕行採驗尿液之對象。本件業據上訴人於原審自白在卷，已如前述，是被告於警方尚未查獲本件前，即對警坦承有施用第一、二級毒品之事實，此已經警員莊明欽於原審時證述明確（見原審卷第27、64頁背面、65頁），顯見本件已有事實可疑被告有為實施毒品之犯行，揆之前開規定，警方對其採尿檢驗，於法自屬有據。再依被告於警詢供稱：「（你因為宜蘭縣政府警察局羅東分局定期列管之毒品調驗人口，你是否願意接受警方調驗尿液送檢？）我願意」等語（見警卷第1 頁背面），是警方於103年10月18日上午10時16 分許，以其為毒品列管人口，經其同意採集尿液送驗，則警察採集被告之尿液送驗之程序，核無不合。上訴人辯稱其遭警方強行帶回採尿係違法採證，依法無證據能力云云，委無足採。㈢法官於有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。本件原審就上訴人所犯施用第一級毒品罪所量處之刑，並未逾越上述罪名法定刑之範圍，且原審量定之刑，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，於適法範圍內行使其裁量權。是原審量定之刑，已如前述，並未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失出失入而有違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。

三、本件被告上訴，既非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上述說明，自與法律規定上訴之程式不合。被告上訴，違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、372條判決如主文。