臺灣高等法院104年度上訴字第1990號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1990號

上訴人

即被告

曾金祿

選任辯護人

李晉安律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院一０三年度訴字第二八九號，中華民國一０四年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第七一六八號；併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第一０八七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾金祿於民國九十八年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以九十八年度審竹簡字第五七七號判決判處有期徒刑二月確定（第一案）；又於九十八年間因施用第二級毒品案件，經同法院以九十八年度竹北簡字第三六八號判決判處有期徒刑四月確定（第二案）；再於九十八年間因施用第二級毒品案件，經同法院以九十八年度竹北簡字第四五八號判決判處有期徒刑五月確定；上開第二、三案經同法院以九十八年度聲字第一六二六號裁定應執行有期徒刑八月，並與第一案接續執行，於一００年五月二十日縮刑期滿執畢監（於本案構成累犯），仍不知悔改。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於營利之意圖，明知戴邦恩（原名戴振庭，業經原審以一０三年度訴字第二八九號判決判處有期徒刑一年確定）基於牙保禁藥之犯意，為友人馮聖祐以門號○○○○○○○○○○號行動電話，與曾金祿所有○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，商定見面時地後，由曾金祿自一０三年五月四日起至同年五月二十九日期間，在附表編號一至七所示時地，以新臺幣（下同）一千五百元至七千元不等之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書附表中誤載為愷他命，業經原審檢察官更正）予馮聖祐，而從中牟利，前後共七次。嗣經警對曾金祿所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話實施通訊監察，於一０三年六月十九日十八時五分許，在新竹縣竹北市中正西路底新港橋下西邊鐵皮屋內，逮捕另案受通緝之曾金祿，並得曾金祿之同意進行搜索，於該鐵皮屋內查獲曾金祿所有，供販賣毒品所用之ＨＴＣ行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張），與本案販賣無關之安非他命吸食器一組、硝甲西泮七顆，及非曾金祿所有之分裝袋一盒等物而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及同署檢察官移送臺灣新竹地方法院併案審理。

理由

壹、程序方面

一、本件原起訴之犯罪事實係被告曾金祿於附表編號一至七所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予馮聖祐，及於一０三年四月二十五日轉讓禁藥甲基安非他命予曾文奇；原審判決後，被告曾金祿僅針對其中附表編號一至七所示犯行提起上訴（見本院卷第二一頁、第四七頁），故本院審理範圍僅附表編號一至七所示販賣甲基安非他命部分，核先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第七四頁、第九七至九九頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本判決下列所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本案判決之證據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告曾金祿於本院審理中，固坦承於附表編號一至七所示時地，經戴邦恩之牙保，交付甲基安非他命予馮聖祐並收取金錢之事實不諱，但矢口否認被訴販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係原價轉讓，並無從中賺取差價利潤，伊在原審審理中真意係承認轉讓，並非販賣云云。

二、惟查：

㈠、被告曾金祿於一０三年五月四日起至同年五月二十九日期間，透過戴邦恩之聯繫，在附表編號一至七所示時地，以一千五百元至七千元不等之價金販賣第二級毒品甲基安非他命予馮聖祐之犯罪事實，業據被告曾金祿於原審準備程序及審理中坦承不諱（見原審卷第三二至三三頁、第一一九頁反面），核與證人馮聖祐於警詢、偵訊及原審審理中證述（見偵七一六八號卷第三十至三三頁、第四八至五一頁、第五四至五五頁，原審院卷第七三頁反面至第八十頁反面），及證人戴邦恩於警詢、偵查及本院審理中證述（見偵七一六八號卷第八四至八七頁、第九一頁正反面、第一０一至一一一頁、第一一四頁、第二０四至二０五頁，本院卷第九六至九八頁）之情節相符，並有戴邦恩所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話與被告曾金祿所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話間之通訊監察譯文、原審一０三年度聲監字第二九號、一０三年度聲監續字第一五０、一八九號通訊監察書各一份在卷可稽（見偵七一六八號卷第三九至四十頁反面、第四三頁反面，偵一０八七九號卷第九六至一０一頁），且有被告曾金祿所有供聯絡毒品買賣事宜之ＨＴＣ行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）扣案可供佐證。

㈡、被告曾金祿雖於本院審理中翻異前詞，辯稱：伊因不諳法律，在原審認罪之陳述係指承認轉讓，並非販賣云云（見本院卷第九五頁反面）。然被告曾金祿被訴之犯罪事實，除附表編號一至七所示之販賣第二級毒品罪外，尚包括轉讓甲基安非他命予曾文奇之轉讓罪，二者並不相同，且被告曾金祿在原審尚有選任辯護人為其利益辯護，應無誤認之理。況其選任辯護人亦據此自白請求原審法院依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，豈能謂被告曾金祿對其自白認罪之事實認知有誤，所辯非自白販賣云云，自無可採。又被告曾金祿供述：係以一千五百元向藥頭購買一．二公克之甲基安非他命等語（見原審卷第三三頁），可知被告曾金祿之成本為一公克一千二百五十元，對照被告曾金祿販賣予證人馮聖祐之金額及數量，各為「０．三公克，一千五百元」、「四公克，七千元」、「０．三公克，一千八百元」，被告曾金祿確有從中獲取利潤甚明，足認被告曾金祿有營利之意圖，是以被告曾金祿所為附表編號一至七所示販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

㈢、公訴人雖指被告曾金祿與證人戴邦恩係共同販賣，應論以共犯云云。然戴邦恩於偵查及原審審理中，均堅決否認與被告曾金祿有共同販賣之犯意聯絡，且否認於附表編號六所示時地交付甲基安非他命二包予馮聖祐之行為。經查：

⒈被告曾金祿於偵查中供稱：一０三年五月十五日有先拿二小包給馮聖祐，後來叫戴邦恩再拿二小包補給馮聖祐，馮聖祐錢也都是陸陸續續還，都沒有還清等語（見偵七一六八卷第一八三頁）；再於原審審理中供述：今日證述關於七千元交易是記錯了，這次請依偵查中所述為準，對於戴邦恩在偵查中稱電話中是被告曾金祿本來要跟戴邦恩拿回給馮聖祐的二小包安非他命，但是戴邦恩說已經交給馮聖祐等情，沒有意見等語（見原審卷第七二頁反面、第七三頁）；另證人馮聖祐於原審審理時亦證述：二包甲基安非他命放在戴邦恩車上沒錯，一０三年五月二十日戴邦恩也有拿給我等語（見原審卷第七七頁）。

⒉再參酌卷附被告曾金祿與戴邦恩之通訊監察譯文：

⑴一０三年五月十六日十六時二十九分十八秒「Ａ（被告曾金祿）：你要不要來那個？Ｂ（戴邦恩）：那個？Ａ：昨天不夠的。Ｂ：你家喔。Ａ：你直接上來就好了。Ｂ：好。」

⑵一０三年五月二十一日六時四十九分六秒「Ｂ：喂。Ａ：你到底有沒有去找「胖子」（即馮聖祐）？Ｂ：有阿。Ａ：他有沒有那個？Ｂ：沒有。Ａ：還是沒有。Ｂ：他昨天在香山阿。Ａ：他那個不是放在你那邊？Ｂ：我拿給他了。Ａ：幹你老師，我沒有可以吃的了，怎麼辦？Ｂ：等一下我找他。」（見偵七一六八卷第九六頁、第九九頁）故依上開對話內容可知，被告曾金祿確於一０三年五月十五日販賣毒品予馮聖祐後，因重量不足，於一０三年五月十六日要求戴邦恩前往找補甲基安非他命給馮聖祐，並交付甲基安非他命二小包予戴邦恩；嗣一０三年五月二十一日因馮聖祐未給付毒品價金，被告曾金祿多次催討未成，乃於電話中向戴邦恩表示馮聖祐「那個不是放在你那邊？」，即指馮聖祐之甲基安非他命放在戴邦恩處，戴邦恩亦回答已經拿給馮聖祐等語，此情亦與戴邦恩於偵查時供述：一０三年五月二十日有將二包甲基安非他命交給馮聖祐等情相符（見偵七一六八卷第一一二頁），是戴邦恩確於附表編號六時地，交付二包甲基安非他命予馮聖祐，應屬可採。

⒊又依附表編號一至七各次毒品交易之方式觀之，均係戴邦恩主動撥打電話予被告曾金祿，詢問是否有甲基安非他命可以購買，除附表編號七該次交易戴邦恩未一同前往外，其餘六次均由戴邦恩偕同馮聖祐前往交易，交易時係由被告曾金祿與馮聖祐當場以一手交錢一手交貨之方式，且決定購買重量及價格，亦係由馮聖祐與被告曾金祿直接洽談等情，亦據被告曾金祿於原審審理中供述綦詳（見原審卷第六七頁至第六八頁反面），核與證人馮聖祐於偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵七一六八卷第四八至五一頁，原審卷第七四頁至第七五頁反面），並有戴邦恩及被告曾金祿之通訊監察譯文在卷可參（見偵七一六八卷第三九頁至第四三頁反面），足見戴邦恩主動聯繫被告，係為證人馮聖祐詢問有無甲基安非他命，並非為被告曾金祿兜售甲基安非他命予證人馮聖祐。另證人馮聖祐於原審審理時亦證述：被告曾金祿沒有叫戴邦恩問我要不要買毒品，被告曾金祿不曾主動要我跟他買毒品，我託戴邦恩幫我聯絡被告曾金祿時，不會跟戴邦恩說打算要買多少錢的安非他命，因為我跟被告曾金祿第一次見面已經講好，以後原則上都是一千五百元，如果我要找被告曾金祿的話，就是一千五百元等語（見原審卷第七九頁反面），益證戴邦恩僅係居間牙保，並無從中議價或洽定交易地點等情，戴邦恩並無與被告曾金祿共同販賣之犯意聯絡甚明。

⒋又戴邦恩雖於一０三年五月十六日收受被告曾金祿所交付之二包甲基安非他命，並於同年月二十日交付予證人馮聖祐之事實，業經本院認定如上（即附表編號六部分）。惟毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院一００年度台上字第七九三號判決意旨參照）。本件證人馮聖祐於警詢、偵查及原審審理時，均證述：我當場分裝成二小包，其中一小包我拿走，另外一包我放在戴邦恩車上，被告曾金祿有叫戴邦恩不斷來向我催討毒品的錢，我就叫戴邦恩將我原本留在他車上的安非他命一小包還給被告曾金祿等語（見偵七一六八卷第三四頁、第五十至五一頁，原審卷第七七頁反面至第七八頁）；而依馮聖祐與被告曾金祿之毒品交易模式，係由戴邦恩聯繫被告曾金祿後，再駕車偕同證人馮聖祐與被告曾金祿前往交易地點當場交易，足見證人馮聖祐與被告曾金祿有一定之信任關係，且係由證人馮聖祐主動發動交易要求戴邦恩聯繫，戴邦恩實處於被動角色；又依證人馮聖祐於原審審理時證述：第一次交易時，被告曾金祿稱電話不方便留，交易要透過戴邦恩，已約定好原則上都是一千五百元等語（見原審卷第七四頁反面至第七五頁、第七九頁反面），足認戴邦恩之角色並非為掩飾幕後之賣方，僅係居中聯繫之角色甚明，則戴邦恩縱有向證人馮聖祐催討毒品價金情事，但並未曾親自收取價金，僅屬居於中間媒介者角色所為範疇，尚難據此即認定戴邦恩與被告曾金祿有共同販賣之犯行。再者，關於附表編號六交易金額之給付，證人馮聖祐於偵查及原審審理時均證述：因為戴邦恩之前修車有欠我錢，所以叫戴邦恩直接把這筆錢給被告等語（見偵七一六八卷第五一頁，原審卷第八十頁正反面），核與戴邦恩於偵訊時供稱：一０三年五月二十六日領薪水後，才先幫證人馮聖祐將欠的毒品錢給被告曾金祿等語相符（見偵七一六八號卷第一一三頁），足認證人馮聖祐亦認知毒品交易金額給付對象為被告曾金祿，並非戴邦恩，且戴邦恩有幫證人馮聖祐給付部分毒品交易金額予被告曾金祿，是戴邦恩倘有與被告曾金祿共同販賣之犯意，要無以自己之薪資幫證人馮聖祐給付部分毒品金交易額予被告曾金祿之必要。又觀諸證人馮聖祐與被告曾金祿之交易方式，證人馮聖祐既係親自與被告曾金祿交易，其取得毒品後，將毒品分裝後置放於戴邦恩之車上，證人馮聖祐業已取得毒品之占有，戴邦恩僅係受證人馮聖祐委託而持有，再參以被告曾金祿於一０三年五月二十一日六時四十九分六秒通訊監察譯文中，曾詢問戴邦恩「他那個不是放在你那邊？」等語，意即被告曾金祿詢問後來請戴邦恩補給證人馮聖祐之毒品是否尚放在戴邦恩處，以上開二人對話文意觀之，倘被告曾金祿認知毒品放置於戴邦恩處，仍處於可隨時取回，尚未交付之狀態，被告曾金祿大可直接要求戴邦恩將毒品取回，被告曾金祿卻係詢問戴邦恩「證人馮聖祐的毒品不是還在戴邦恩之占有下」，足見被告曾金祿亦認知交付二包甲基安非他命予戴邦恩後，即已交付予證人馮聖祐，是戴邦恩雖將二包甲基安非他命暫時放置在車上，參以馮聖祐將甲基安非他命置於被告戴邦恩車上，使證人馮聖祐可隨時至戴邦恩車上拿取甲基安非他命之情狀，顯然證人馮聖祐即取得二包甲基安非他命之間接占有，益證戴邦恩僅係受證人馮聖祐委託而占有二包甲基安非他命，非係為被告曾金祿代為交付毒品予證人馮聖祐，亦難據此交付而認定戴邦恩有與被告曾金祿共同販賣第二級毒品之行為。

⒌另被告曾金祿堅決否認給予戴邦恩任何好處（見原審卷第六八頁反面），而證人馮聖祐於原審審理中亦證述：七次交易過程沒有給戴邦恩任何好處，也沒有分甲基安非他命給戴邦恩等語（見原審卷第七五頁反面），而戴邦恩係受馮聖祐之託起意牙保，業據原審依牙保禁藥罪判處有期徒刑三月共七罪，應執行有期徒刑一年確定，是公訴意旨認被告曾金祿與戴邦恩有共犯關係，自有未洽。

㈣、辯護人另請求向法務部調查局查詢一０三年五月間第二級毒品甲基安非他命之市價若干。然毒品係違禁物，其交易之價格因查緝風險高低並無一定；且販賣毒品係嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，是以毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，此觀雙方交易時多以暗語，且利用可信任之戴邦恩居間為之自明；況甲基安非他命並無公定之價格，可任意分裝或增減其份量，甚至相同重量之毒品因混入之雜質多寡，純質重量有所不同；而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度，及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，被告曾金祿若有從中獲利，與所謂市價如何無涉，自無函詢之必要。況被告曾金祿在附表編號一至七所示販賣行為中，確從中獲利，已如前述。縱被告曾金祿於本院審理中爭執所交付之重量，主張其未獲利，但甲基安非他命價格不低，取得不易，被告曾金祿與馮聖祐並非熟識朋友或至親，尚須由戴邦恩居間，苟無利可圖，當無甘冒被查緝法辦之危險，仍多次為馮聖祐取得及交付甲基安非他命之可能。從而，被告曾金祿各次售出之價格，皆有從中賺取買賣差價牟利之意圖無疑。

三、論罪科刑

㈠、被告曾金祿行為後，毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪固於一０四年二月四日經總統修正公布，於同年二月六日生效，惟此次修正僅提高毒品危害防制條例第四條第三項、第四項販賣第三、四級毒品之法定本刑，至同條例第四條第二項之販賣第二級毒品部分則並未修正，故本件無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條例第四條二項之規定，合先敘明。

㈡、核被告曾金祿就附表編號一至七所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告曾金祿於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告有事實欄所載之前科，於一００年五月二十日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之七罪，均為累犯，除販賣第二級毒品最重本刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

㈣、又犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於「偵查」及「審判中」皆行自白，始有適用，缺一不可。若於偵查中否認犯行，縱嗣於原審或本院審理中自白，除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，僅得作為刑法第五十七條犯罪後態度之量刑參考，不適用毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定。本件被告曾金祿就附表編號一至六部分，於偵查及原審審判中均自白犯罪（見偵七一六八卷第一八二至一八三頁，原審卷第一一九頁反面），雖其於本院審理中翻異前供，指係自白轉讓，但其在偵查及原審審理中既已自白，即得依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並依先加後減之例加減之。至被告曾金祿所犯附表編號七之犯行，在警詢及偵查中針對警方及檢察官就此部分之犯行訊問，均矢口否認犯罪（見偵七一六八卷第七十至七六頁、第一八三頁），雖其嗣後在原審審理中自白，仍與上開偵審中均自白之規定不符，不得邀此減刑之寬典。

㈤、被告曾金祿所為附表編號一至七之七次販賣犯行，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。

㈥、臺灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第一０八七九號移送併辦之犯罪事實，與起訴之犯罪事實相同，為同一事件，本院自應併予審理。

㈦、又刑法第五十九條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查：本件被告曾金祿自身有施用第二級毒品甲基安非他命之習性，且多次受法院論罪科刑，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人之同情；而販賣第二級毒品，其行為態樣本有大、中、小盤之別，其犯罪之深度、廣度本不相同，故其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，其中有期徒刑之範圍即自七年至十五年之間，另輔以毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源、第二項自白犯罪等諸多減刑條款皆可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。本件被告曾金祿多次販賣甲基安非他命，對社會治安危害甚巨，甚至在審理中供詞前後反覆，如何有讓人一望即知有可憫恕之內情？況被告曾金祿為圖利得而販賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，自難依刑法第五十九條規定減輕其刑。

四、上訴駁回部分：（附表編號一至六）

㈠、原審調查後，認被告曾金祿販賣第二級毒品事證明確，依毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項之規定，並審酌被告曾金祿明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，被告曾金祿竟以販賣毒品營利，罔顧毒品流通對社會之危害，惡性非輕，其行為誠屬不該，惟考量被告曾金祿犯罪後之態度，販賣甲基安非他命次數六次，販賣對象一人，所得不多，及所為販賣毒品惡性情節較諸大盤、中盤毒販輕微，兼衡被告曾金祿國中畢業，職業為工地綁鐵工之智識程度、生活狀況及犯罪手段、所生危害、犯罪動機等一切情狀，分別量處如附表編號一至六之主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並說明扣案之行動電話（含ＳＩＭ卡一張）沒收，及未扣案之販賣第二級毒品各次所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告曾金祿不服原判決附表編號一至六部分，上訴否認販賣之行為，並以其在原審中係自白轉讓，並未自白販賣等情置辯。惟被告曾金祿本被訴販賣甲基安非命及轉讓罪，二者之要件不同，且其在原審之辯護人亦以此自白，請求減輕其刑，被告曾金祿自無誤認之理。是被告曾金祿執此事由上訴主張原判決認事用法不當，依前揭各節說明並無可採，被告曾金祿此部分之上訴並無理由，應駁回之。

五、撤銷改判部分：（附表編號七及執行刑）

㈠、原判決認被告曾金祿所涉附表編號七部分，以其情堪憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑。惟本案被告曾金祿多次販賣毒品，並無何特殊原因，不符刑法第五十九條之規範目的，業如前述，原判決不查，以販賣一人，所得不多，即認情堪憫恕，遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，適用法規有誤（本院於審理中亦告知被告有關刑法第五十九條適用，命其辯論）。被告曾金祿不服原判決附表編號七部分，以其在原審審理中係自白轉讓，並未自白販賣云云，上訴指摘原判決不當，依上開理由並無可採，但原判決附表編號七部分既有前揭適用法規錯誤可議之處，仍無可維持，應由本院撤銷原判決附表編號七及定執行刑部分，並審酌被告曾金祿犯罪之動機、目的、手段及前開量刑事由，判處有期徒刑七年二月，並就附表編號七撤銷改判部分及附表編號一至六駁回上訴部分，定應執行有期徒刑九年六月，以資懲儆。

㈡、扣案之ＨＴＣ行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張），為被告曾金祿所有供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又本次販賣毒品所得一千八百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。