臺灣高等法院104年度上訴字第2118號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2118號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

黃瑜峻

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度訴字第117 號，中華民國104年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2952、4149號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃瑜峻明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，先後於附表各編號所示時間、地點，以如附表所示之方式，販賣愷他命予謝思宇、徐尚彬、鄭明昌及楊誠修施用，其販賣愷他命所得財物金額共計為新臺幣（下同）5,000 元。嗣經警依臺灣新竹地方法院核發之通訊監察書執行通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告黃瑜峻（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第29頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定：

㈠、上開販賣、轉讓第三級毒品愷他命之事實，業據被告於偵查、原審及本院皆坦承不諱（見新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2952號卷第46至52頁、第55至56頁、第一審卷第6 至8 頁、第21至24頁、第38至42頁、本院卷第38頁反面）。且有下列證據可佐：

⒈附表編號1 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，業經證人即購毒者謝思宇於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103 年度他字第2026號卷第36至41頁、第47頁）；

⒉附表編號2 、3 所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據證人即購毒者徐尚彬於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103 年度他字第2026號卷第49至54頁、第66至67頁）；

⒊附表編號4 所販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據證人即購毒者鄭明昌於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103 年度他字第2026號卷第70至72頁、第81頁）；

⒋附表編號5 至7 所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據證人即購毒者楊誠修於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103 年度他字第2026號卷第98至101 頁、第110 至111 頁）。

⒌而就附表各編號所示犯行，被告所使用之門號0000000000號行動電話，分別與證人謝思宇所持用門號0000000000號行動電話、證人徐尚彬所持用門號0000000000號行動電話、證人鄭明昌所持用門號0000000000號行動電話、證人楊誠修所持用門號0000000000號行動電話通聯，其內容即為附表各編號所示販賣第三級毒品愷他命事宜乙節，亦有上開各通訊監察譯文內容在卷可稽。

㈡、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告於原審調查時供稱：附表所示各次販賣毒品是賺價差，中間我自己有拿一點愷他命，以捲煙之方式施用等語（見第一審卷第6 至8 頁），並於原審審理時供稱：因為他們知道我身上有愷他命，就叫我分一點給他們，所以我就每個人賺取1 、2 百元等語（見第一審卷第41頁），應堪認被告於附表各編號所示時間、地點分別販售愷他命予證人謝思宇、徐尚彬、鄭明昌、楊誠修等人，有從中牟利之事實及意圖，殆無疑義。

㈢、綜上所述，被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於本件行為時，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而被告行為後，毒品危害防制條例已於104 年2 月4 日修正公布，並自公布日施行，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人。本件比較新舊法之結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項予以論處。

㈡、核被告就附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。經查，被告就附表編號1 、2 、5 所示販賣第三級毒品犯行，偵查時均坦承不諱（見新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2952號卷第46至52頁、第55至56頁）；就附表編號3 、4 、6 、7 所示犯行，雖未於偵查時為自白之陳述，惟嗣於偵查終結前具狀表明就本件全部犯罪事實坦承犯行之旨，有刑事聲請狀在卷可參（見新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2952號卷第57頁），嗣於第一審及本院就附表各編號之犯罪事實亦均坦承不諱，揆諸首揭規定，被告附表各編號所示犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應各依法減輕其刑。

㈣、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查被告所涉如附表各編號所示之販賣第三級毒品之犯行固值非難，惟販賣期間僅為一星期，各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，賺取其中些微差價，獲利不多，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，其行為對於他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍及程度稍低，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，衡以伊於附表所示犯行時尚未滿20歲，是非價值觀仍未完整建立等情，因而認其所涉毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑5 年以上有期徒刑之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，即便適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，處以2 年6 月以上之有期徒刑，客觀上仍足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就其所涉上開販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則，並與毒品危害防制條例第17條第2 項，依序遞減之。檢察官上訴指被告販賣之毒品數量、次數僅得作為法定刑內審酌量刑之依據，尚與刑法第59條足以引起一般人同情之「顯可憫恕」有別，況被告陳稱前在夜市工作，月收入約3 萬元，顯見並非經濟匱乏、生活困窘之人，被告之販賣第三級毒品犯行，客觀上並無足以引起一般人同情之處，無適用刑法第59條餘地云云。然刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，前已述及，原審判決已就被告犯罪情節之客觀情狀，包含價金、交易情形、期間、數量等為論述，尚非僅因情節輕微即予適用刑法第59條酌減，至於從被告販賣之情節及數量之事實觀察，審酌伊年輕識淺最終並於審理程序中坦承犯行等情觀之，其客觀犯行及主觀惡性亦非無可憫恕，檢察官依此指不適用刑法第59條，尚有誤解，附此說明。

㈤、原審以事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第59條、第51條第5 款對被告予以論罪科刑，並審酌被告不思以正途謀利營生，明知愷他命為法律明定之第三級毒品，不得販賣或轉讓他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣第三級毒品愷他命予他人施用以營利，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康；惟念及被告年齡甚輕，思慮尚淺，於偵審中已坦承犯行，販賣愷他命之數量、次數，以及販賣毒品所得金額亦屬有限，所犯對社會危害程度尚非重大，及其國中畢業之智識程度，家中有母親、兄姐、弟弟，之前於夜市工作，現在從事冷氣（配電）工作，月收入約3 萬元等一切情狀，就附表各所示犯行各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑為貳年肆月。並說明：⒈被告販賣如附表各編號所示愷他命之價款係犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於販賣第三級毒品之宣告刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒉門號0000000000號行動電話未據扣案，復無證據足認該行動電話及搭配之SIM卡（被告供承非申登人，見新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2952號卷第29頁）尚未滅失，爰不予宣告沒收。經查其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴所指本件不適用刑法第59條並無理由，已如上述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。