臺灣新竹地方法院104年度訴字第117號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第117號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

黃瑜峻

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2952、4149號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃瑜峻明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，先後於附表各編號所示時間、地點，以如附表所示之方式，販賣愷他命予謝思宇、徐尚彬、鄭明昌及楊誠修施用，其販賣愷他命所得財物金額共計為新臺幣（下同）5,000元。嗣經警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告黃瑜峻於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告等人於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意志之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

三、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之上開卷證，均表示對於所有卷證之證據能力均無意見，本院審酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

四、按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程式，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程式者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度台上字第1707號判決要旨可資參照。查本判決所引用之被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，經本院於審判中提示並告以要旨後，分別經被告及其辯護人當庭表示並無意見，且至審判程序終結前均未爭執，本院審酌取得前開譯文之監聽行為亦無違法、不當之情事，揆諸前揭判決要旨，應認前開譯文均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開販賣、轉讓第三級毒品愷他命之事實，業據被告於偵查、本院調查程序、準備程序及審理時坦承不諱（見新竹地方法院檢察署104年度偵字第2952號卷第46至52頁、第55至56頁、本院卷第6至8頁、第21至24頁、第38至42頁）。附表編號1所示販賣第三級毒品愷他命犯行，業經證人即購毒者謝思宇於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103年度他字第2026號卷第36至41頁、第47頁）；附表編號2、3所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據證人即購毒者徐尚彬於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103年度他字第2026號卷第49至54頁、第66至67頁）；附表編號4所販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據證人即購毒者鄭明昌於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103年度他字第2026號卷第70至72頁、第81頁）；附表編號5至7所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據證人即購毒者楊誠修於警詢、偵查中證述明確（見新竹地方法院檢察署103年度他字第2026號卷第98至101頁、第110至111頁）。而就附表各編號所示犯行，被告所使用之門號0000000000號行動電話，分別與證人謝思宇所持用門號0000000000號行動電話、證人徐尚彬所持用門號0000000000號行動電話、證人鄭明昌所持用門號0000000000號行動電話、證人楊誠修所持用門號0000000000號行動電話通聯，其內容即為附表各編號所示販賣第三級毒品愷他命事宜乙節，亦有上開各通訊監察譯文內容在卷可稽。

㈡、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告於本院調查時供稱：附表所示各次販賣毒品是賺價差，中間我自己有拿一點愷他命，以捲煙之方式施用等語（見本院卷第6至8頁），並於審理時供稱：因為他們知道我身上有愷他命，就叫我分一點給他們，所以我就每個人賺取1、2百元等語（見本院卷第41頁），應堪認被告於附表各編號所示時間、地點分別販售愷他命予證人謝思宇、徐尚彬、鄭明昌、楊誠修等人，有從中牟利之事實及意圖，殆無疑義。

㈢、綜上所述，被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於本件行為時，毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而被告行為後，毒品危害防制條例已於104年2月4日修正公布，並自公布日施行，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人。本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項予以論處。

㈡、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。又愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生福利部公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生福利部明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫師處方使用」，故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告所販賣之愷他命，既均無證據證明係以未經核准擅自製造或輸入之方式取得，即均難認屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，故被告販賣第三級毒品愷他命之行為，尚均無藥事法第83條第1項之販賣偽藥、禁藥罪之適用，而均應依毒品危害防制條例論處，是核被告黃瑜峻就附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。經查，被告就附表編號1、2、5所示販賣第三級毒品犯行，偵查時均坦承不諱（見新竹地方法院檢察署104年度偵字第2952號卷第46至52頁、第55至56頁）；就附表編號3、4、6、7所示犯行，雖未於偵查時為自白之陳述，惟嗣於偵查終結前具狀表明就本件全部犯罪事實坦承犯行之旨，有刑事聲請狀在卷可參（見新竹地方法院檢察署104年度偵字第2952號卷第57頁），於本院調查、準備程序及審理時就附表各編號之犯罪事實亦均坦承不諱，揆諸首揭規定，被告附表各編號所示犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應各依法減輕其刑。

㈣、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。本件被告所涉如附表各編號所示之販賣第三級毒品之犯行固值非難，惟販賣期間僅為一星期，各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，獲利不多，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，其行為對於他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍及程度稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，因而以其所涉毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑5年以上有期徒刑之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，即便適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，處以2年6月以上之有期徒刑，客觀上仍足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就其所涉上開販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則，並與毒品危害防制條例第17條第2項，依序遞減之。

㈤、審酌被告不思以正途謀利營生，明知愷他命為法律明定之第三級毒品，不得販賣或轉讓他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣第三級毒品愷他命予他人施用以營利，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康；惟念及被告年齡甚輕，思慮尚淺，於偵審中已坦承犯行，販賣愷他命之數量、次數，以及販賣毒品所得金額亦屬有限，所犯對社會危害程度尚非重大，及其國中畢業之智識程度，家中有母親、兄姐、弟弟，之前於夜市工作，月收入約3萬元，現在園區從事配電工作等一切情狀，就附表各所示犯行各量處如主文所示之刑，並就其所犯各罪定其應執行刑，以示懲儆。

㈥、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬犯人與否均沒收」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨可資參照），且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。查被告販賣如附表各編號所示愷他命之價款既已收取，雖未扣案，然係犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第三級毒品之宣告刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告雖係以門號0000000000號行動電話與購毒者聯絡販賣毒品事宜，惟其自承該行動電話並非專供販賣毒品使用（見本院訴字卷第41頁），且該行動電話未據扣案，復無證據足認被告該行動電話及搭配之SIM卡尚未滅失，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。

表：┌──┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點 │ 犯罪方式 │譯文編號 │ 主文 │├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────────┤│ ㈠ │103年8月│黃瑜峻位於│黃瑜峻以門號092618│0000000000│黃瑜峻販賣第三級毒││ │14 日22 │新竹市經國│3954號行動電話，與│號門號編號│品，處有期徒刑壹年││ │時11分許│路四季悅舍│謝思宇持用門號0936│26至27號通│肆月。未扣案販賣第││ │ │大樓住處樓│916176號行動電話聯│訊監察譯文│三級毒品所得新臺幣││ │ │下 │絡後，以新臺幣（下│ │壹仟元沒收，如全部││ │ │ │同）1,000元之價格 │ │或一部不能沒收時，││ │ │ │，販賣一小包（約2.│ │以其財產抵償之。 ││ │ │ │5公克）愷他命予謝 │ │ ││ │ │ │思宇。 │ │ │├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────────┤│ ㈡ │103年8月│新竹市經國│黃瑜峻以門號092618│同上門號編│黃瑜峻販賣第三級毒││ │16 日23 │路笑傲江湖│3954號行動電話，與│號44至48號│品，處有期徒刑壹年││ │時25分許│KTV 旁全家│徐尚彬持用門號0989│通訊監察譯│肆月。未扣案販賣第││ │ │便利商店 │256427號行動電話聯│文 │三級毒品所得新臺幣││ │ │ │絡後，以1,000元之 │ │壹仟元沒收，如全部││ │ │ │價格，販賣一小包（│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │約2.5公克）愷他命 │ │以其財產抵償之。 ││ │ │ │予徐尚彬。 │ │ │├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────────┤│ ㈢ │103年8月│新竹市西大│黃瑜峻以門號092618│同上門號編│黃瑜峻販賣第三級毒││ │21 日6時│路上便利商│3954號行動電話，與│號98號通訊│品，處有期徒刑壹年││ │15分許 │店 │徐尚彬持用門號0989│監察譯文 │肆月。未扣案販賣第││ │ │ │256427號行動電話聯│ │三級毒品所得新臺幣││ │ │ │絡後，以1,000元之 │ │壹仟元沒收，如全部││ │ │ │價格，販賣一小包（│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │約2.5公克）愷他命 │ │以其財產抵償之。 ││ │ │ │予徐尚彬。 │ │ │├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────────┤│ ㈣ │103年8月│新竹市南大│黃瑜峻以門號092618│同上門號編│黃瑜峻販賣第三級毒││ │14 日20 │路夜市門口│3954號行動電話，與│號22至23號│品，處有期徒刑壹年││ │時15分許│ │鄭明昌持用門號0976│通訊監察譯│肆月。未扣案販賣第││ │ │ │257849號行動電話連│文 │三級毒品所得新臺幣││ │ │ │絡後，以500元之價 │ │伍佰元沒收，如全部││ │ │ │格，販賣一小包（約│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │1.5公克）愷他命予 │ │以其財產抵償之。 ││ │ │ │鄭明昌。 │ │ │├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────────┤│ ㈤ │103年8月│黃瑜峻位於│黃瑜峻以門號092618│同上門號編│黃瑜峻販賣第三級毒││ │14 日17 │新竹市經國│3954號行動電話，與│號10至11號│品，處有期徒刑壹年││ │時17分許│路四季悅舍│楊誠修持用門號0978│通訊監察譯│肆月。未扣案販賣第││ │ │大樓住處樓│963175號行動電話聯│文 │三級毒品所得新臺幣││ │ │下 │絡後，以500元之價 │ │伍佰元沒收，如全部││ │ │ │格，販賣一小包（約│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │1.5公克）愷他命予 │ │以其財產抵償之。 ││ │ │ │楊誠修。 │ │ │├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────────┤│ ㈥ │103年8月│黃瑜峻位於│黃瑜峻以門號092618│同上門號編│黃瑜峻販賣第三級毒││ │15 日20 │新竹市經國│3954號行動電話，與│號70至72號│品，處有期徒刑壹年││ │時許 │路四季悅舍│楊誠修持用門號0978│通訊監察譯│肆月。未扣案販賣第││ │ │大樓住處樓│963175號行動電話聯│文 │三級毒品所得新臺幣││ │ │下 │絡後，以500元之價 │ │伍佰元沒收，如全部││ │ │ │格，販賣一小包（約│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │1.5公克）愷他命予 │ │以其財產抵償之。 ││ │ │ │楊誠修。 │ │ │├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────────┤│ ㈦ │103年8月│黃瑜峻位於│黃瑜峻以門號092618│同上門號編│黃瑜峻販賣第三級毒││ │16 時0時│新竹市經國│3954號行動電話，與│號78至81號│品，處有期徒刑壹年││ │1分許 │路四季悅舍│楊誠修持用門號0978│通訊監察譯│肆月。未扣案販賣第││ │ │大樓住處樓│963175號行動電話連│文 │三級毒品所得新臺幣││ │ │下 │絡後，以500元之價 │ │伍佰元沒收，如全部││ │ │ │格，販賣一小包（約│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │1.5公克）愷他命予 │ │以其財產抵償之。 ││ │ │ │楊誠修。 │ │ │└──┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────────┘