臺灣高等法院104年度上訴字第2608號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2608號

上訴人

即被告

蔡茂雄

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第162號，中華民國104年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3706號、103年度偵字第21585號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡茂雄前於民國97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第997號判決處有期徒刑8月確定；再於98年間，因施用第一級毒品案件，經同院以98年度訴字第753 號判決處有期徒刑11月確定，上開二罪接續執行，迄至99年12月31日縮短刑期執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力子彈之犯意，於103年9月24日上午10時20分許前某日某時，在臺灣地區某不詳地點，自真實姓名年籍不詳綽號之成年人處取得具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9mm 之非制式子彈1顆而持有之，並放置於桃園市○○區○○街00巷0弄00號住處內。嗣於103年9月24日上午10時20分許，經警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在前址當場查獲另案遭通緝之蔡茂雄，並扣得前揭具有殺傷力之非制式子彈1顆。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍上訴人即被告蔡茂雄於原審判決後，不服原判決而提起上訴，惟被告嗣於本院準備程序時，當庭具狀撤回施用第一級、第二級毒品犯行部分，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可查（見本院卷第39頁反面、第42頁），故原判決關於施用第一、二級毒品部分已經確定，本院審理範圍僅限於被告被訴持有子彈部分，合先敘明。

二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序、審判程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第40至41頁、第50至52頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，認均具有證據能力。至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔡茂雄矢口否認有何未經許可持有子彈犯行，辯稱：子彈不是我的，我請偵查員檢查指紋，他們都不理我，是那天晚上姓金、名字我不知道的某男子拿來放的，姓金的他當天是拿壹條項鍊要來賣我，坐一下，就走了，晚餐拿碗吃飯時，還沒有看到籃子裡面有子彈，是跟兩個較晚來的朋友要吃宵夜時才看到，那段時間只有姓金的坐在那裡，我沒有看到姓金的放子彈，我們是做玉買賣認識的，他住板橋，都是電話聯絡，我有打電話給他，但電話都沒有通，陳建志可以作證子彈不是我的等語（見本院卷第40頁、第51頁反面），經查：

㈠、本案承辦員警即新北市政府警察局三峽分局警員黃殿高，因接獲線報，於103年9月24日上午10時20分許持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至被告及其女友黃麗卿居住之桃園縣八德市○○街00巷0弄00號處所執行搜索，並在該址2樓被告房間沙發上置物籃內，扣得上揭事實欄所載子彈等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述在卷，復經證人即員警黃殿高於原審證述、證人黃麗卿於警詢時證述屬實（見原審訴字卷第49頁反面、103 年度偵字第21585號卷第9至10頁，下稱偵卷），且有原審法院103年聲搜字505號搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片12張在卷可稽（見偵卷第13至17、24 至25頁）及扣案子彈一顆可資佐證，並經原審勘驗員警之蒐證錄影光碟查證屬實，有原審104年8月7日準備程序筆錄1份存卷可參（見原審訴字卷第77頁反面至第78頁）。而該扣案之子彈1 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力一節，有該局103年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第71頁至第72頁反面），據此，上開扣案子彈具有殺傷力，且係在被告房間之沙發上置物籃內所查扣等事實，洵堪認定。

㈡、被告雖否認持有扣案子彈，並辯稱遭人栽贓云云，惟查：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關（最高法院102年度台上字第63號判決意旨參照）。

⒉經原審當庭勘驗警方搜索時之蒐證錄影光碟，其結果略以：警員彎腰搜索屋內放置於沙發椅上之紅色置物籃，其內放置有信封、免洗筷等雜物，且警員於該置物籃之角落、免洗筷旁，搜索查獲到未包裝直接放置在籃內的子彈1 顆，並同時在籃內發現裝置在夾鍊袋內之透明結晶1包等情，有原審104年8月7日之準備程序筆錄1 份存卷可查（見原審訴字卷第77頁反面至第78頁），觀諸扣案之子彈一顆與被告施用所剩餘之甲基安非他命一包，均自該置物籃內所起獲，酌以被告於原審審理時供稱其每日均會使用該置物籃內之碗筷用餐（見原審訴字卷第78、95頁），及被告亦坦認103年9月22日晚上在上址住處有施用甲基安非他命（見偵字卷第7 頁）等情，顯然被告每日或經常使用籃內物品，又該子彈擺放之位置，在籃內之免洗筷旁，其上並無任何遮蔽，被告取用餐具或拿取籃內物品時，對於該子彈當能一目瞭然，自無可能不知該子彈存在之可能，是被告空言辯稱不知該籃內置有子彈一棵云云，核與經驗法則有違，自無可信。

⒊佐以，有關扣案子彈一顆之來源為何，被告於警詢與偵訊時係辯稱其不知道子彈為誰所有、從何而來等語（見偵卷第6頁反面、第7頁反面、第47頁）；但於原審104年3月4日準備程序時卻稱：於23日晚上9 時許，我鄉下的兩個朋友，分別叫吳燦陽、陳建志來找我，2 人拿子彈來我房間玩，說要將該子彈挖洞做成鑰匙圈，隨手將子彈放在我房間飯桌下面有放碗的籃子，但他們隔天（即查獲當天）早上出門買早餐後就沒有回來了，之後警察就來了等語（見原審審訴字卷第39頁反面至第40頁）；嗣於本院準備程序、審理時又改稱：那天晚上姓金的人有來，還有我兩個朋友來，那兩個朋友是我南部的朋友，不可能放，一定是姓金的放的，姓金的來坐一下，就走了，姓金的較早來，其餘兩個朋友較晚來，我們要吃消夜時，看到籃子裡面有子彈，因為晚餐拿碗吃飯時，沒有看到，是要吃宵夜時才看到，那段時間只有姓金的坐在那裡，飯桌在房間裡面，陳建志當天晚上有在那裡，也不是他的等語（見本院卷第40頁、51頁反面、第52頁）。由此可見，被告對於其是否知悉扣案子彈之存在、扣案子彈之來源及持有之原因等情，一再更易其詞，是其供稱對扣案子彈沒印象、不知為何會在塑膠籃中找到扣案子彈，其是遭人栽贓云云，亦難遽信。

㈢、被告另辯以：搜索票開立時間是9月23日，員警卻至9月24日才來住處搜索，是要等金姓線人將扣案子彈栽贓放置好後才來搜索云云（見本院卷第16、17頁）。查，本案原審法院核發之103年聲搜字第505號搜索票之有效期間為103年9月23日至同年月26日，且其載明之案由為槍砲彈藥刀械管制條例，有前開搜索票在卷可查（見偵卷第13頁），而承辦員警是依檢舉人103 年9月2日、同年月17日之檢舉內容，並經警再為埋伏跟監、聲請搜索而查獲等情，業據證人黃殿高於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第49頁反面至第50頁反面），本件承辦員警依據線報進行跟監、埋伏蒐證及向原審法院聲請搜索票，並於搜索票有效期間內進行搜索，於法並無不合。反之被告一再稱係金姓男子對其為栽贓，惟依其提供之資料，尚且查無證據足證此人存在，遑論確有栽贓行為，從而，自不能單憑警方執行搜索之時間並非搜索票所載期間之首日，即逕論本案存在栽贓之情事。是被告辯稱遭人於查獲前1日所栽贓云云，顯係臆測杜撰之詞，難認屬實。

㈣、再者，姑不論扣案非制式子彈1 顆究係何人所有，但該子彈係從被告房間沙發上其現實管領使用之置物籃內為警查獲起出，且依前開事證及被告上開供述，其在此之前顯已知悉該子彈之存在，然其取得該子彈後，並未迅速交由警方處理或丟棄，反將之繼續留置於自己經常使用之置物籃內，而除被告外，一般人難以查知該子彈之存放處所，足見被告於主觀上對本案子彈確有占有之意思，且客觀上亦將該子彈置於其實力支配下，已成立槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無涉。

㈤、綜上，本件事證明確，被告否認犯罪，不足採信，其非法持有具殺傷力之子彈犯行，已堪認定，自應依法論科。至於被告固聲請傳喚證人陳建志，及請求檢驗扣案子彈之指紋，以證明被告並無持有扣案之子彈（見本院卷第17、41頁），惟迄於本院言詞辯論終結之前，被告仍未能查報證人陳建志之年籍或聯絡地址以供本院傳喚，此部分之證據核屬不能調查，自應認無調查之必要。另扣案子彈上有無被告之指紋留存，與被告有無持有扣案子彈尚無必然關連性，蓋持有子彈者，原不以手指接觸或留下指紋為必要，且本案事證已臻明確，詳如前述，並無再予調查之必要，併為敘明。

二、論罪理由

㈠、核被告蔡茂雄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡、又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告否認犯罪，未見悔意，兼衡其前揭犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣5 仟元，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準，另說明前揭非制式子彈1 顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收等情，經核原審認事用法均與法無違，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，仍執前詞指摘原審判決不當，如上所述，為無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。