臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

蔡茂雄

選任辯護人

賴一帆律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3217號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡茂雄意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年6月21日晚上8時許，在其位在嘉義縣○○鄉之住處內，以市價約新臺幣(下同)1至2萬元之茶壺6只為對價，販賣市價4000元之第一級毒品海洛因4分之1錢與曾○○(綽號「貢丸」)、蔡○○(綽號「小朱」)2人。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)證人曾○○於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，而因辯護人否認其證據能力（見本院卷一第281頁），故無證據能力。

(二)辯護人係被告基於信賴關係所選任，以協助被告享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。其於訴訟上之權限，包括與被告間之「對內權限」及對法院或其他機關、其他人間之「對外權限」。前者，係指與被告之關係的權限，包括辯護人與被告接觸、往來（例如接見在押被告，或互通書信等），以期為被告有效之辯護。後者，概可分為基於被告明示或默示的授權之附隨代理權（例如代收文書、代到場、代出庭，或代為某特定之意思表示等）、無需被告授權但不得違背其明示意思之獨立代理權（例如聲請法院職員迴避、聲請繼續審判、提起上訴等）以及不受被告意思拘束而得獨立行使之固有權（例如於偵查訊問時在場、審判中檢閱卷宗及證物等 ）。準此，辯護人於訴訟上基於被告之授權，代為某特定之意思表示，只要性質或法律上允許，自得為之，其法律效果並及於被告本人。刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第159 條之1 至第159條之4以外，就當事人同意（明示或擬制）傳聞證據作為證據時，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力。被告上開同意之意思表示，固得直接以言詞或書面為之，惟該訴訟行為於性質或法律上並不禁止辯護人代其為之。從而，被告對於供述證據之證據能力，自得當庭授權辯護人代為行使其處分權，因此所生之法律效果，並應及於被告（最高法院108年度台上字第3590號判決意旨參照）。而被告蔡茂雄於準備程序中就證據能力稱：「由辯護人回答。」乙語後，辯護人除就證人曾○○於警詢時之證述否認其證據能力外，其餘證據同意有證據能力（見本院卷一第281頁），故就檢察官出證之下述通訊監察譯文，應認被告已授與其處分權予辯護人同意有證據能力，自得作為裁判之基礎。

二、訊據被告固自陳自己有於108年6月21日晚上8時許，在其位在嘉義縣○○鄉之住處內，收受證人曾○○交付之茶壺6只，證人蔡○○也在場，自己並交付各4分之1之第一級毒品海洛因共2包與證人曾○○之事實。惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行。辯稱：「是證人曾○○和蔡○○拿茶壺6只來賣我，我付錢買下後，再無償轉讓第一級毒品海洛因與證人曾○○、蔡○○。」等語，經查：

(一)被告於偵查中自白：「證人曾○○當時有帶蔡○○到我的住處內，證人曾○○向我買4000元的第一級毒品海洛因，我有先交付第一級毒品海洛因與證人曾○○，但還沒有收錢。」等語（見偵9685號卷第70頁），核與證人曾○○於審理時供證：「我當天是和證人蔡○○帶著茶壺6只，並用這6只茶壺當對價，向被告買受4000元之第一級毒品海洛因。」；證人蔡○○於審理時證以：「當晚證人曾○○帶我到被告的住處內購買第一級毒品海洛因，我和證人曾○○用茶壺6只向被告換得市價4000元的第一級毒品海洛因4分之1錢，之後我和證人曾○○各分一半即8分之1錢的第一級毒品海洛因。」各等語相符，足資互為補強（見本院卷二第147至149頁、第184至187頁），足見被告之自白應屬真實。

(二)依證人曾○○、蔡○○於108年6月21日晚上8時許，在向被告取得第一級毒品海洛因後，嗣於翌（22）日上午8時36分22秒許起以行動電話聯繫，其內容如下（見警0000000000號卷第23至25頁）：

(三)證人曾○○、蔡○○於上開對話中所提及之第一級毒品海洛因來源即為被告：被告於審理時自陳：「我沒住過北港，但不知為何證人曾○○都會在我綽號前都會加上『北港』。」等語（見本院卷二第167至168頁），而依上開譯文第39行，證人蔡○○於電話旁透過阿基向證人曾○○稱「他講說跟『北港雄』拿的」，顯見證人曾○○、蔡○○之第一級毒品海洛因來源即為被告，至為明確。

(四)證人曾○○、蔡○○確實有支付對價向被告取得第一級毒品海洛因：依上開譯文內容可知，證人蔡○○在分得8分之1之第一級毒品海洛因後，對毒品之品質相當不滿，進而向證人曾○○報怨而發生口角，證人曾○○也承諾會親自去找被告處理毒品品質不佳之問題。從而倘被告交付與證人曾○○、蔡○○之毒品為被告無償轉讓，則該毒品品質縱然不佳，依社會常情，受贈毒品之人只會自認倒楣，豈有立場回頭找無償轉讓毒品之人理論？故而證人曾○○、蔡○○一致證稱有支付茶壺6只為對價向被告取得第一級毒品海洛因之事實，應為真正。

(五)被告主觀上有營利之意圖：本案交易之第一級毒品海洛因市價為4000元，業見前述，而被告所取得之對價即茶壺6只，依被告於審理時自陳價值約1、2萬元（見本院卷二第168頁），顯見被告在此次之毒品交易中，有牟利之主觀意圖，情甚明灼。

(六)綜上各節，被告所辯，不足採信，其犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。

三、論罪、科刑及沒收：

(一)毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15日修正公布，並自被告行為後即109年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑（罰金刑部分）明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。故依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前因施用毒品、非法持有具有殺傷力之子彈案件，經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第162號判決處以有期徒刑11月、3月，非法持有具有殺傷力子彈部分，再經臺灣高等法院以104年度上訴字第2608號判決駁回上訴在案，上開2罪，嗣經裁定應執行有期徒刑1年確定，於106年4月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院審酌被告經有期徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，然卻故意再犯同屬毒品性質之本案，足見前案徒刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

(三)犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。經查，被告於另案警詢供承有於108年5月中旬、7月在其住處，向謝○○分別購買1萬元之第二級毒品甲基安非他命及5000元之第一級毒品海洛因後，經嘉義縣警察局民雄分局循線查悉被告所指之上游謝○○，該人坦認有於108年5月中旬及7月分別販賣價值1萬元之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因與被告，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後，以同署108年度偵字第6000號起訴書就「108年5月中旬某日，謝○○在蔡茂雄位於嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00○00號住處，以10000元之價格販賣重量不詳之安非他命及以5000元的價格販賣重量不詳之海洛因給蔡茂雄。」之犯罪事實起訴謝○○乙情，有本院108年度訴字第618號判決書、同署108年度偵字第6000號起訴書在卷可考（見本院卷一第78頁、本院卷二第207頁），且被告於審理時亦自陳：「本案我交付與證人曾○○、蔡○○之第一級毒品海洛因，是向謝○○購買的。」等語（見本院卷二第169頁），則以有利被告之時序認定，被告本案販賣毒品堪認有因被告之供述進而查獲毒品來源之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。

(四)販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上開法定刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而被告本案販賣第一級毒品數量及價金皆非鉅，惡性與犯罪情節核與一般為求牟利而販賣毒品之人有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪減輕後之最低本刑15年，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後遞減輕之。

(五)爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述及前案紀錄，審酌被告曾有槍砲、麻藥、毒品等犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第67至121頁）；於審理時自陳國小畢業、已婚、先前從事二手藝品買賣、生有二子二女（見本院卷二第169頁），及販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。此外，被告已收受證人曾○○交付之茶壺6只，業據被告與證人曾○○供述一致（見警0000000000號卷第3頁、本院卷二第148頁），是以被告已取得之犯罪所得即茶壺6只，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、職權告發部分：依上開通訊監察譯文及證人蔡○○於審理時之陳述（見本院卷二第186、188頁），證人蔡○○於購入分得8分之1之第一級毒品海洛因，有轉讓部分與綽號「阿基」之男子施用，證人蔡○○涉有違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，本院爰依刑事訴訟法第241條規定向檢察官告發。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官葉美菁提起公訴；檢察官陳昱奉到庭執行職務。